Sentencia Civil 87/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 96/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-Utilizando la misma defectuosa técnica procesal de la demanda, la defensa de la apelante se alza contra la sentencia que desestima todas sus pretensiones, interesando, en primer término la nulidad del contrato por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio para, a continuación, pedir se actúe ese efecto por ser el interés usurario, finalizando con a petición, de igual manera subsidiaria, de que se anulen la cláusula del interés remuneratorio por falta de transparencia y la de comisión por devolución por ser abusiva.

El mayor alcance del efecto que podría tener la estimación de la segunda de las pretensiones impone su estudio preferente, como ya se hace en la sentencia recurrida. Por otro lado, si la falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio habría de determinar la nulidad del contrato, mal se entiende que se pida subsidiariamente la nulidad de tal cláusula en exclusiva.

SEGUNDO.-La defensa de la apelante confunde el término comparativo del interés remuneratorio, reclamando que debe ser el tipo medio de los créditos al consumo publicados por el Banco de España correspondientes a la fecha del contrato, que data de 2007. Y ello porque en este caso no fue una tarjeta el medio contratado para disponer, sino que se pactó una línea de crédito cuyas disposiciones se efectuaban por teléfono. Sin embargo, ello no desdice que el sistema de generación de los intereses sea el mismo que el de las tarjetas "revolving", como claramente lo expone la propia defensa al reclamar por razón de la supuesta imposibilidad de entender la carga económica del contrato debido precisamente a la sucesiva acumulación de intereses no abonados a los respectivos vencimiento, efecto que califica como "bola de nieve".

Hemos de recordar que conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Tribunal Supremo nº149/2020, de 4 de marzo y nº 367/2022, de 4 de mayo, la cuestión debe considerarse resuelta. En ellas se dice que "Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

En consecuencia, el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Con mayor concreción, en los contratos celebrados a partir de 2010 se toma como valor de referencia el tipo medio TEDR del año de celebración del contrato conforme al índice estadístico publicado por el Banco de España, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. Y, por lo que se refiere a los celebrados con anterioridad a 2010 a falta de un desglose en los boletines estadísticos del Banco España, debe acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en 2010 en el boletín estadístico.

Para esta segunda categoría la sentencia núm. 258/2023 de 15 de febrero del Pleno del Tribunal Supremo excluye expresamente la posibilidad de acudir a los índices publicados para los contratos de crédito al consumo, por no ser el tipo de contrato más próximo al de las tarjetas revolving.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en la citada sentencia núm. 258/2023 de 15 de febrero del Pleno, ha fijado en seis puntos porcentuales la diferencia entre el interés normal del dinero, esto es, el tipo publicado en el boletín estadístico del Banco de España, y el fijado en el contrato, a partir de la cual el tipo de interés debe considerarse usurario. Criterio que reitera la sentencia la sentencia núm. 317/2023 de 28 de febrero.

El porcentaje de seis puntos se incrementará en 20 o 30 centésimas cuando el índice de referencia utilizado sea un TEDR y no una TAE, como ocurre hasta el momento en los índices de los boletines estadísticos publicados por el Banco de España. La razón estriba en que: "la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)", sentencia núm. 258/2023 de 15 de febrero del Pleno del Tribunal Supremo.

Pues bien, siendo la TAE pactada del 22,99% y el tipo medio a utilizar como término comparativo del 19,32%, es de rigor concluir que no se superan los seis puntos, de modo que no cabe afirmar que el contrato es usurario.

No es, desde luego, de recibo la pretensión de que al interés propiamente dicho se sume una cantidad abonada en concepto de seguro para caso de impago pues tal cuantía deriva de un pacto específico añadido al préstamo por voluntad de la apelante, según consta en la grabación telefónica que dejó constancia de su contratación.

TERCERO.-Hay que recordar que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que, tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017, las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal. Por tanto, en principio no cabría como regla general realizar un control de abusividad. Sin embargo, dada la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula reguladora del interés es admisible la posibilidad de someterla a un doble control de transparencia. El primero, de carácter formal, llamado de incorporación, consiste en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación. El segundo de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, significa que el adherente conoce o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo). Respecto al control material la sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo del Tribunal Supremo señala que: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

De acuerdo con la jurisprudencia, el examen del control de transparencia se sujeta a las siguientes pautas: Primera. - Tratamiento adecuado de la cláusula en el contrato de modo que no pueda pasar inadvertida para el consumidor. No es aceptable que la entidad financiera otorgue un tratamiento secundario en el contrato a la cláusula de los intereses remuneratorios en el contrato de préstamo, postergándola a un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad, de modo que quede enmascarada, lo que ocurre cuando no consta en un apartado distinto, separada de las demás, o no esté destacada por el tipo de letra utilizado en el documento contractual (sentencias núm. SSTS 127/2019 y núm. 128/2019 de 4 de marzo de 2019, del Tribunal Supremo) Segunda.- Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, sentencias de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 debe analizarse si la cláusula cuestionada posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. Lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo. Tercera. - La oscuridad de la cláusula no deriva de la complejidad de la cuestión regulada por razón de la materia, sino de la propia redacción de la cláusula. Como dice la sentencia núm. 207/2023 de 17 de abril de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª, "no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites". A propósito de la complejidad y el deber de información, el incumplimiento de estos deberes no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato, aunque sí puede incidir en la apreciación del error vicio, pero la nulidad tiene que referirse a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene el derivado implícito que era el objeto de la demanda. Como dice la sentencia núm. 346/2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª: "No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio ".De otro lado, sentencia núm. 538/2019, de 11 de octubre del Tribunal Supremo indica que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas.

CUARTO. -En el caso que nos ocupa, se alegó la dificultad de comprensión del contrato por los términos financieros ininteligibles con los que es definido. Como dice la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Madrid el sistema revolving en su conjunto no adolece de falta de transparencia: "Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo," en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, esta Sala ha declarado que este efecto no trae causa de la falta de transparencia del entramado contractual, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento".(entre otras, sentencias núm. 904/2022 de 2 de diciembre, o núm. 289/2023 de 24 de marzo, o núm. 31 de marzo, todas ellas de la sección 28ª).

Analizado el contrato, en especial el clausulado relativo a costes del crédito, comprobamos que la determinación del interés por pago aplazado está contenida antes incluso de las casillas destinadas a los datos personales, y que de manera clara se indica que la TAE es del 22,95% para importes inferiores a 6000€.

Dicho apartado remite a la cláusula 5 de las condiciones generales en la que más específicamente se previene que el tipo de interés variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito, existiendo tres tramos: saldos hasta 6000€ (TAE del 22,95%), saldos de 6001 a 8999€ saldos a partir de 9000€ (TAE del 10,95%).

De igual modo se contempla la cuota mínima a abonar como reembolso, de modo que es fácilmente comprensible que se está ante una modalidad de pago aplazado, dependiendo la mayor o menor amortización de la cuota elegida.

Es suma, la cláusula que establece la TAE no ofrece dificultades de comprensión material. Su indicación en el contrato de crédito reviste una importancia esencial por cuanto permite que el consumidor valore el alcance de su obligación. El contrato, pues, permitía al consumidor formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivarían para él en el supuesto de que decidiera no abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes y optar por el pago aplazado. Es decir, el consumidor era conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, por lo que, de haber aplicado una diligencia media, hubiera sido consciente de los límites adecuados en el uso del crédito para impedir que los intereses se disparasen.

Se da la circunstancia de que la apelada ha venido haciendo uso de la tarjeta desde su contratación durante más de diez años, habiendo optado por la modalidad de pago de una cuota que en abril de 2021, siendo el saldo dispuesto de 2825€, era de 87€ mensuales, por lo que no podía pasarle desapercibido el hecho de que con tan discretos pagos tardaría mucho tiempo en abonar lo debido.

Por último, según la sentencia apelada no existió ningún otro tipo de información previa a la firma del contrato. Sin embargo, la entidad recurrente ha acreditado que la apelada sí recibió información precontractual (información normalizada europea sobre el crédito al consumo) en la que figuraban las modalidades de pago, la composición del importe a pagar en cada caso así como la TAE correspondiente, todo ello de forma asequible.

En suma, la cláusula de intereses remuneratorios sí superaba el control de transparencia, por lo que el recurso debe ser estimado en cuanto al particular recurrido.

QUINTO.-Por lo que respecta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras ("Comisión de devolución", según el contrato), cita la parte la misma sentencia en cuyos argumentos basa la Juez de instancia la desestimación de la dicha pretensión.

Recordemos una vez más que lo que argumenta la sentencia del Tribunal Supremo nº566/2019, de 25 de octubre, es que:

"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Precisamente, en apoyo de la decisión contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se dice en ella:

"En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

"A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

"Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

La cláusula en este caso tachada de abusiva prevé que en el caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará en favor de Cofidis la correspondiente comisión, y se añade que dicha comisión "se aplicará sobre un mismo recibo cada vez que, tras su presentación al cobro, resulte devuelto por impago un máximo de 3 veces, no devengándose a partir de ese momento ninguna comisión más".

La redacción parece indicar que la comisión se aplicará hasta tres veces por cada recibo que resulte devuelto por impago, lo que sugiere, además, que su devengo es automático una vez producida la devolución misma, sin que corresponda, por tanto, corresponda a gestión alguna por parte de Cofidis.

De conformidad con las consideraciones que preceden, dicha cláusula sí resulta abusiva y, en consecuencia, debe estimarse la pretensión de su nulidad, bien entendido que al no constar acreditada la aplicación de la comisión en cuestión, de lo que es consecuencia que la apelante no haya cuantificado el importe de la devolución que, en su caso, correspondería a tal concepto, dicha estimación será meramente declarativa.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 394, 397 y 398 de la LEC.

En cuanto a las de la instancia, este Tribunal ha seguido en ocasiones el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en sentencia del TS nº122/2024, de 05 de febrero:

"Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020".

Sin embargo, y como hemos expuesto en sentencia de fecha 11 de junio pasado (Rollo de Apelación 69/24), dicho criterio debe ceder en favor de otro más ajustado a la naturaleza de las acciones ejercitadas.

En efecto, en el caso de autos se han acumulado las acciones de usura y de nulidad de cláusulas abusivas. En estos supuestos de acumulación eventual en la demanda de distintas acciones incompatibles entre sí, ex artículo 71 núm. 3 de la LECiv, y sin que todas ellas versen sobre la nulidad de cláusulas abusivas con fundamento en la protección de consumidores, el régimen jurídico en materia de imposición de costas procesales queda sustraído a la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, así como en Sentencias del Tribunal Supremo 35/2021, de 27 de enero o 419/2017, de 4 de Julio, pues dicho régimen jurídico se fundamenta en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( artículo 6 núm. 1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (artículo 7 núm. 1 de la Directiva), principios que no cabe hacer extensivos a la totalidad de las acciones acumuladas en la demanda, alguna de ellas, como queda dicho, desvinculada de la protección a consumidores.

En consecuencia, ante la estimación parcial de la demanda no procede tampoco hacer expreso pronunciamiento sobre costas de la instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 núm. 2 de la LECiv.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,