Sentencia Civil 158/2024 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 124/2024 de 04 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Después de que por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palencia se dictase sentencia cuyo fallo es del tenor que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, contra la misma se alza el demandado cuyas pretensiones habían sido íntegramente desestimadas interponiendo recurso de apelación del que, conferido traslado a la contraparte, fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

El origen de las actuaciones se encuentra en demanda presentada por Dª Elena frente a Cofidis, S.A, Sucursal en España, en que ejercitaba la pretensión de que se declarase la nulidad de un contrato de tarjeta de crédito de las llamadas "revolving" por considerar que el interés remuneratorio contractualmente pactado era manifiestamente usurario; y subsidiariamente, por abusivo, declarando la nulidad del contrato por falta de transparencia y subsidiariamente a su vez del anterior, se declare la se declarara la abusividad, y por tanto nulidad, de la comisión por reclamación de cuota impagada prevista..

Conferido el pertinente traslado a la parte demandada y seguidos los trámites del juicio por los establecidos para el procedimiento ordinario, significándose aquí que en la comparecencia previa la actora desistió de la petición principal, se dictó sentencia que, estimó íntegramente las peticiones del actor, al entender que la cláusula que establece el interés remuneratorio es nula por falta de trasparencia ya que el tamaño de la letra utilizado en el contrato no supera ese control, declarando por ello la nulidad del contrato, además impone las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada, interponiendo recurso de apelación alegando como motivo el error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que el contrato de crédito revolving suscrito en noviembre de 2018 no supera el doble control de transparencia. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia e insiste en que además la claúsula de reclamación de pagos es nula por abusiva, al no superar los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo y por esta Sala para la validez de las mismas.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba sobre el control de trasparencia.

Para analizar esta cuestión debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Para determinar si existe o no abusividad en una claúsula contractual debe atenderse a lo que establecen los artículos 5 y 7 LCGC; 80 y 81 LGDCU (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad, legibilidad, buena fe y justo equilibrio) y 3-1 Directiva 93/13/CEE del Consejo. No se discute la condición de consumidora de la parte actora, y no resulta acreditado, merced a la prueba practicada en instancia, que el meritado clausulado haya sido negociado individualmente con la actora, por lo que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, algo que no se discute. Debe recordarse que el Pleno del TS en S. 628/2015, de 25 de noviembre señaló que: " i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

De ahí que la alegación de falta de transparencia puede hacerse pues con base en la falta de transparencia formal, -cuando no reúnen los requisitos de incorporación al contrato del artículo 5 de la Ley 7/1998 porque la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez-, o bien por falta de transparencia material -cuando, aun habiendo podido ser conocidas por el consumidor, la redacción de las mismas ha impedido hacerse una idea cabal de la carga económica del contrato-.

2. Sobre esta cuestión de la trasparencia, debe ser recordada y aplicada la doctrina de esta Sala expuesta en SAP de Palencia de 11-07-2023 nº 173-2023 que a su vez se hace eco de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 314/2018 de 28 de mayo "Sostiene la parte impugnante, en primer lugar, que el Juez de instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión principal que planteó, la nulidad de la condición general de la contratación que establece el interés remuneratorio del crédito y ello por falta de transparencia en su incorporación al contrato con infracción de lo dispuesto en el art. 5.5 LCGO en relación con el art. 10 de la Ley 16/11 de contratos de crédito al consumo.

Se alega en el recurso que no se proporcionó al consumidor una comparativa de precios los préstamos entre entidades y no se le suministró con suficiente antelación una información precontractual suficiente, sino que se le proporcionó en unidad de acto con el contrato mismo con lo que difícilmente el consumidor pudo tomar conocimiento de las reales consecuencias económicas del contrato. El Juez de instancia se pronunció sobre la cuestión planteada declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que estableció los intereses remuneratorios al faltar a la debida transparencia en su inclusión en el contrato.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 314/2018 de 28 de mayo , "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. 2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato."

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtrosmencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtrosdel control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

3. Procede examinar si en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa ahora discutida supera el doble control de incorporación, de forma que el consumidor adherente tuviera la posibilidad real de conocer el contenido de la cláusula antes de firmarla.

La Sentencia fundamenta la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen los intereses remuneratorios del contrato en el tamaño de la letra, que no supera el milímetro y medio legalmente establecido. Por ello entiende que el consumidor no ha podido conocer con precisión, "más allá de la suma presta y de las cuotas e importe de las mismas en que debía devolverla" cuál era la trascendencia real y económica de aquella a la que estaba comprometida, de forma que las cláusulas contractuales no superan ni el control de incorporación ni el control de trasparencia por lo que las mismas deben considerarse abusivas y, por lo tanto, nulas.

Examinado el contrato obrante en autos como prueba documental se comprueba que efectivamente la letra no supera el mínimo legalmente establecido. Es cierto que para algunas Audiencias basta ese incumplimiento formal para llegar a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, tachar a las claúsulas de abusivas y, por tanto, nulas. Sin embargo, no es ese el criterio seguido por esta Audiencia, que haciéndose eco de la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del TJUE, considera que debe valorarse, en cada caso, la concurrencia de ese doble control. En el supuesto que nos ocupa, aunque ciertamente la letra utilizada en el contrato tiene un tamaño inferior al milímetro y medio, ello no constituye un obstáculo para que el consumidor pueda conocer el contenido de las cláusulas que firma pues, como señala el recurrente, la contratación se hizo electrónicamente a través de su web, tal y como le conoce la actora en el Hecho Segundo y recoge la sentencia, de forma que, el demandante ha podido leer y conocer perfectamente el contenido del contrato antes de firmarlo ya que mediante su ordenador ha podido ampliar la letra hasta hacerlo fácilmente legible. El consumidor interactúa con la aplicación cumplimentando los datos que le piden, firmándolo y remitiéndolo, junto a la documentación requerida, a COFIDIS. Por consiguiente, el consumidor ha tenido ocasión de conocer el contenido el contrato con antelación suficiente y la actuación que él realiza - cumplimentarlo, firmarlo y enviarlo- así lo confirma. Las condiciones generales forman parte del documento de solicitud de crédito.

Por consiguiente, debemos entender que el contrato pasa ese primer control de incorporación.

No obstante, como ya ha expresado esta Sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, como así considera la jurisprudencia europea y nacional que a propósito de la cláusula anterior hemos reseñado. Como decíamos en ese punto, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En definitiva, se trata de comprobar que las cláusulas del contrato contienen información clara y suficiente acerca del coste total del préstamo a fin de que el consumidor pueda tomar decisiones fundadas y prudentes.

Se sostiene por la parte actora, ahora impugnante que la claúsula es nula por falta de transparencia pues el consumidor no ha podido conocer adecuadamente los efectos económicos que produciría su importe y el sistema de amortización establecido pues no le fue explicado con suficiente antelación pues se le proporcionó al tiempo de contratar con lo que difícilmente pudo tomar conocimiento de la economía del contrato y del coste que asumía.

Pues bien, en esa solicitud que el demandante ahora apelado remite a COFIDIS, destaca en negrita bajo el ordinal el "Importe solicitado", resaltando en letra de mayor tamaño, ese importe, así como la cuta mensual y el número de mensualidades. Advierte también, destacado en negrita, que el tipo de interés variará en función del saldo pendiente, concretando el tipo deudor y la TAE. Y se remite a las condiciones generales para su cálculo. Los solicitantes del crédito han firmado el contrato en prueba de que han leído y entendido esas condiciones y que están de acuerdo con su contenido. El clausulado general al que se remite previene en la claúsula 6 el Coste del crédito, en la 7 el cálculo de intereses, y en la 5 la forma de reembolso del crédito. Cada una de las páginas del clausulado general está firmada por los solicitantes del crédito y esas firmas aparecen también al final del documento. Por ello se entiende que se ha cumplido el deber de incorporación, así como el deber de informar de las condiciones generales.

Basta leer ese documento para comprobar que estaban incluidas tanto en las condiciones particulares del contrato como en las generales (las número 5, 6 y 7 mencionadas) el tipo de interés y su operatividad. Por tanto, la cláusula discutida supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC al permitir al consumidor un conocimiento cabal de su existencia y contenido.

Ci ertamente, hemos de recordar la importancia de la información en la contratación con los consumidores para cumplir con las exigencias de la trasparencia de las condiciones generales información que cobra especial relevancia en la fase precontractual que es cuando se adopta la decisión de contratar ( SS. TJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

En este caso, del conjunto de la documentación informativa adjunta al contrato se desprende que el contrato determina claramente cual sea el tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo; las páginas en que constan ambas clausulas están debidamente firmadas por el apelado. Añadido a lo anterior, en el contrato consta el tipo de tarjeta que se contrata, el límite de crédito pactado, que la forma de reembolso es mediante pago aplazado, y el interés aplicable a las distintas operaciones. Así, en el apartado "información importante de su solicitud" la entidad crediticia indica claramente que el producto que está solicitando es un crédito renovable o revolving de 3500 €. Y continúa diciendo que con este producto y previa aceptación de COFIDIS podrá reutilizar la parte del crédito que vaya amortizando o hacer ampliaciones del mismo. En el siguiente apartado vuelve informar sobre la manera en que se van a abonar las mensualidades, estableciendo en finalmente en el siguiente apartado el tipo deudor anual, así como la tae y remitiendo para más información a la página web de la entidad financiera. Entendemos que no cabe duda de que la actora conocía, estuvo en condiciones de conocer, la trascendencia jurídica y económica de la cláusula en el contrato, pues una simple lectura del mismo le hubiera permitido comprender todas estas cuestiones y el sacrificio patrimonial que implicaba el uso de la tarjeta. Pero, además, debe recordarse aquí que el TJUE no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis, en su caso, se podría realizar a través del ejercicio de una acción de nulidad del contrato por existir un vicio en el consentimiento -normalmente, por concurrir error- ( SAP Barcelona 1179/2022, de 13 de julio, Sección 15 (Ponente D. Luis Rodríguez Vega)). En sede de condiciones generales, ha de realizarse un estudio objetivo, lo que resulta relevante es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125718, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Es cierto que el hecho de que los recibos mensuales especificando las condiciones de devengo de cada mensualidad no suplen ni sanan la falta de trasparencia del clausulado. Pero en este caso, el actor apelante ha venido utilizado la tarjeta durante años, el contrato es de fecha 22 de noviembre de 2018, siendo lógico que, de no estar de acuerdo con la cifra cobrada por el préstamo hubiera solicitado al banco explicaciones, una renegociación o el cese de la relación financiera. El hecho de que se haya mantenido en esta relación desde el año 2018 nos hace pensar que conocía y estaba de acuerdo con esas condiciones. Más aún cuando, como sucede en este caso, el actor ha utilizado la tarjeta reiteradamente.

Es además un hecho que refuerza la convicción de que el consumidor, prestatario, conocía y aceptaba esas condiciones que hizo uso de la facultad de disposición prevista las condiciones primera y segunda del contrato, solicitando hasta cinco nuevas disposiciones, lo que ha generado una disposición financiación total de 5371 €.

Por todo ello, entendemos que esta pretensión no puede ser estimada pues no puede considerarse que la cláusula de determinación de los intereses remuneratorios sea abusiva en el sentido propuesto por la parte impugnante.

Por ello debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia dictada.

TERCERO.-En relación con la última pretensión subsidiaria que hace la actora en el recurso, que se declare nula la cláusula de comisión por posiciones deudoras,alegando que la misma no responde a la prestación de ningún servicio, la sentencia no se ha pronunciado sobre ello, lo cual resulta lógico puesto que había estimado el pronunciamiento principal y este aparece como subsidiario. Al no haberse pronunciado la sentencia, no alude a ello el recurso, pero sí lo hace el apelado, solicitando que se declare la nulidad de la cláusula puesto que de acuerdo con la jurisprudencia tanto el tribunal supremo, como del TJUE, como de la propia Audiencia Provincial de Palencia los gastos que puedan conllevar un contrato de préstamo no puede quedar solapados entre sí (intereses de demora y reclamación por posiciones deudoras), todo ello porque si no hay contrapartida al cobro de esa comisión la penalización queda cubierta con las otras consecuencias contractuales del impago.

Al respecto debemos decir que consta acreditado en autos que dicha estipulación ha sido aceptada por el demandante, sin que se haya acreditado que se desplegara ningún tipo de información previa acerca de su contenido y consecuencias jurídicas y económicas para la cliente, introduciéndose mediante el mecanismo de una condición general, preconfigurada por la entidad bancaria, lo que permite el control de abusividad, al tratarse de una estipulación que no forma parte de la esencia del contrato.

Esta Audiencia ha considera nula dicha comisión desde la sentencia 245/2020 de 19 de octubre (en el mismo sentido la S. AP. Palencia nº 307/2021 de 25 de junio), dado que hemos venido siguiendo en esta materia la doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado abusiva la comisión de reclamación de posiciones deudoras ( S. TS. 566/2019 de 25 de octubre).

En esta sentencia se resuelve la discusión acerca del carácter abusivo y, por tanto, nulo, de la cláusula que ahora nos ocupa. En el recurso, la entidad bancaria se alzaba contra el pronunciamiento anulatoria de instancia afirmando que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa suponía eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, a la vez que dejaba sin efecto un pacto libremente asumido.

El Tribunal Supremo contrapone los siguientes argumentos, confirmando el carácter abusivo de la cláusula:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado".

En consecuencia, en este punto, debe darse la razón al demandante apelado y declara la nulidad de la claúsula.

CUARTO.-DECISIÓN Y COSTAS

Conforme a cuanto ha sido expuesto debe estimarse parcialmenteel recurso interpuesto declarando validez de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato y estimando la petición que hace el demandante apelado, declarar la nulidad de la claúsula de impago.

Respecto de las costas de la instancia,las dudas de derecho que siempre suscita el análisis de las condiciones generales de los contratos en masa, como se desprende de la propia estimación parcial del recurso, unido todo ello al principio de efectividad del Derecho de la Unión en litigios en los que están en juego los derechos de los consumidores, y la jurisprudencia divergente, así como el hecho de que se haya estimado aquí la pretensión subsidiaria de la demanda, consideramos que no procede imponer las costas al consumidor ( art. 398.1 LEC, en relación con el art. 394.1 LEC) .

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,