Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 533/2014 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 0

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Rosa Fernández Núñez

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 299/2013

ROLLO DE SALA Nº 533/2014

En Cádiz a 5 de febrero de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANKIA S.A., representada por la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Ordóñez Andrey. Como apelada ha comparecido Pilar , representada por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortíz Miranda. También se ha tenido por parte a la entidad CAJA DE MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 15/julio/2014 en el procedimiento civil nº 299/2013, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la parte demandada, Bankia S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda contra ella interpuesta por la Sra. Pilar en los términos en que quedó fijado en su Fallo.

Recordemos que se trata de resolver acerca de la eventual ineficacia de la suscripción por parte de la actora de 150 participaciones preferentes de la emisión de CAJA MADRID 2009, fechada el día 22/mayo/2009 por valor de 15.000 euros por causa del error que se habría provocado a la compradora por la defectuosa información facilitada por la entidad emisora acerca de las condiciones esenciales del producto financiero que era adquirido.

Pues bien, es inevitable en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como queda dicho, la sentencia recurrida concluye en la estimación sustancial de la acción ejercitada, explicando que ' la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado, y que éste estaba obligado a proporcionar a sus clientes minoristas, acerca de las características de las participaciones preferentes contratadas, así como del alcance de las obligaciones y del importante riesgo asumido por las mismas, conlleva tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la demandante sobre la esencia del negocio contratado, una actitud suficiente para invalidar su consentimiento'. Frente a ese planteamiento, los motivos principales que autorizan el recurso de apelación de la entidad bancaria demandada tienen que ver (1) con la inexistencia de una obligación de información cualificada al haber intervenido como mera comercializadora del producto sin llevar a efecto labores de asesoramiento, (2) con el supuesto error cometido al valorar la prueba sobre la existencia del error en la parte demandante, (3) con el error parecido a la hora de distribuir la carga de la prueba sobre la existencia del vicio del consentimiento, (4) con la entrega por parte de Bankia de la documentación exigible en el momento de la contratación y (5) con la inexistencia de un supuesto de nulidad radical.

SEGUNDO.-Como queda dicho, se plantea de nuevo en el recurso el problema de la validez de la suscripción por la Sra. Pilar de 159 participaciones preferentes de la emisión CAJA MADRID 2009.

Recordemos que son participaciones preferentes aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente; pese a su atractivo nombre, no gozan de preferencia alguna, pues en caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) aunque por delante de las acciones ordinarias.

La sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 8/septiembre/2014 las define en los siguientes términos: ' Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda (...) Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

1. Caracterización de la función llevada a efecto por la entidad bancaria demandada: comercialización y asesoramiento. Como es bien sabido, existe un punto de inflexión en la regulación normativa de la contratación bancaria de instrumentos financieros que viene dado por la publicación de la Directiva 2004/39/CE de 21/abril/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como «Directiva MiFID», siglas de sus iniciales en inglés ( Markets in Financial Instruments Directive), que entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la UE (30 de abril de 2004). Esta Directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE, 20 de diciembre de 2007). Dicha Ley, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (BOE 16 de febrero), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Este Real Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pues bien, datando el contrato litigioso de mayo de 2009, esto es, posterior incluso al Real Decreto 217/2008, va de suyo la aplicación de la Ley 47/2007, y como venimos señalando introdujo una serie de reformas en la Ley del Marcado de Valores, destacando la operada en los arts. 78 y siguientes que regulan las ' Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión'. Las obligaciones de información aparecen expresamente reguladas en el art. 79 bis, en el que se dispone:

' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios (...)

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo'.

Estos deberes de información se regulan con más detalle en el art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero especificando lo siguiente:

' 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos (...)

4. Cuando sea probable que los riesgos asociados a un instrumento financiero compuesto por dos o más instrumentos o servicios financieros sean mayores que el riesgo asociado a cada uno de esos instrumentos o servicios individualmente considerados, deberá proporcionarse una descripción adecuada de cada uno de los instrumentos o servicios que integran el instrumento financiero en cuestión y una explicación de la forma en que la interactuación entre los distintos componentes de ese instrumento financiero aumentan los riesgos.

5. Cuando el instrumento financiero incorpore una garantía de un tercero, deberá proporcionarse información suficiente sobre el garante y la garantía para que el cliente minorista, incluido el potencial, pueda valorar razonablemente la garantía aportada'.

Más en concreto, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20/enero/2014 especificó los deberes de los profesionales tras la entrada en vigor de la normativa MiFID: ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Como puede fácilmente comprobarse, el Tribunal Supremo parte de la evidente desproporción existente entre las entidades bancarias y los clientes que no sean inversores profesionales. Y como consecuencia de dicha desproporción, el cliente debe merecer de la máxima protección pues la entidad financiera, aunque no esté contratado un ' servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras', no es mero aséptico transmisor de información al comercializar un producto, sino que asume una posición de mayor rango en la medida que adquiere la obligación de interpretar y hacer comprensible la información y la de ayudar y orientar al cliente en la toma de decisiones en la contratación. En la medida en que, como parece suceder en el supuesto litigioso, la contratación se ha basado en la confianza que el cliente desde años atrás mantenía con su Banco, las exigencias al respecto han de ser muchos más estrictas. En consecuencia, las obligaciones antes expuestas le eran exigibles a la entidad bancaria demandada al actuar en el mercado, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en activos mobiliarios. Es por tanto que se antoja estéril la discusión que al respecto se introduce por la representación letrada de la entidad apelante en su recurso.

Bajo tales consideraciones huelga decir que la obligación de información cualificada que resulta omitida en el supuesto litigioso y que pesaba sobre la entidad demandada no estaba condicionada por su aparente intervención como mera comercializadora del producto financiero en cuestión.

2. El error como como vicio del consentimiento: crítica de la prueba practicada. La doctrina jurisprudencial ha señalado que el deber de información debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos: (i) ha de versar sobre los concretos riesgos posibles; (ii) se ha de aportar con la suficiente antelación; (iii) ha de ser suficientemente explícita y personalizada, esto es, no se consideran válidas las declaraciones genéricas de haber recibido la información y tener capacidad suficiente para comprender el producto.

Y algo de esto último es lo sucedido en autos. Sobre la base de que no basta con que el cliente es decir, la actora Sra. Pilar , tenga la conciencia de que, al estar contratando un producto de inversión, ello conlleva per seun riesgo, sino que los riesgos concretos tienen que ser puestos de manifiesto con detalle por la entidad financiera, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015 declara expresamente como no válidas las menciones genéricas acerca de haber recibido información y aceptar el riesgo de la inversión, entendiendo que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información: ' tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. ... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. En este punto, considera aplicables los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C- 449/13 ), en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, sentencia que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Siendo ello así, se entenderá que demos escaso valor a la firma por la actora de documentos complejos como la ' Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', el test de conveniencia al que luego nos referiremos o más específicamente la información contenida en documento ad hoc suscrito el día 22/mayo/2009 o en el resumen del folleto de la emisión.

Por el contrario, la recta aplicación de cuento llevamos dicho al supuesto litigioso lleva sin duda alguna a confirmar el criterio del Juez a quo. Disponemos de la valiosa declaración testifical del Sr. Serafin , Director de la sucursal de BANKIA en el momento en que suceden los hechos, quien tuvo una activa participación en la gestión de la suscripción de títulos litigiosa. Y así, frente a la citada colección documental (que aporta la propia actora) que sirvió para plasmar el negocio ahora cuestionado y en la que formal y rituariamente de la hacían algunas advertencias útiles, contamos con el referido testimonio que da cuenta de cómo fue el propio Banco quien toma la iniciativa de 'comercializar' el producto, quizás como consecuencia de la existencia de consignas explícitas de parte de los órganos directivos para que las participaciones preferentes fueran ofertadas a todo la clientela afecta a la denominada 'banca personal' abstracción hecha de las condiciones personales de cada uno de los hipotéticos destinatarios, sin que se les ofreciera información exacta, completa y personalizada de las condiciones de la emisión. Es cierto que se trataba de un canje que traía causa de una emisión anterior (la de 2004) que había reportado beneficios a la actora: 4.582,29 euros entre los años 2004 y 2012. Pero insistimos que no consta que ni en aquél entonces, ni en el año 2009 se ofreciera esa información.

En este sentido, uno de los argumentos usualmente utilizados por las entidades que emitieron participaciones preferentes es el relativo a que los clientes nada alegaron cuando la inversión satisfacía sus previsiones, e incluso le proporcionaba beneficios; se arguye de este modo, una suerte de confirmación del contrato viciado de anulabilidad, confirmación prevista en los arts. 1309 a 1314 del Código Civil , previendo en concreto el art. 1311 que ' La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 12/enero/2015 , entre otras, niega la confirmación del contrato cuando se han realizado actos como la petición de rescate de la póliza o la reintegración parcial de la cantidad invertida (y en el caso, el canje), entendiendo que no son hechos lo suficientemente concluyentes como para presumir la renuncia del cliente a ejercer la acción anulatoria: ' la alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (...) La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Es por ello que el error padecido en la contratación no se subsana por el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras este cumplía las expectativas prometidas y ello es así, porque es precisamente la aparición de las pérdidas la que permite advertir el error padecido.

Con todo, es muy llamativo en autos lo ocurrido con el test de conveniencia. No se trata ya que se firme antes de la propia emisión de los títulos (el día 21/mayo/2009), que se utilice un impreso relativo a una emisión de títulos anterior (' P. PREF. CAJAMADRID 04') o que se hubiera rellenado de modo automatizado sin seguridad por tanto de que fuera personalizado, sino que en el mismo se introduce el equívoco de ser útil para ' renta fija participaciones preferentes' dando una idea desdibujada del contenido real de la inversión, y sobre todo que carece de cualquier valor si se tiene en cuenta que la Sra. Pilar habría respondido a la pregunta 4ª que no había realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años, cuando consta en autos que ello era incierto y a BANKIA le constaba por haberse tratado de productos de inversión de su propia cartera: el documento nº 11 de los que acompañan a la contestación es un ' Contrato de Ahorro a Plazo 6 meses' suscrito el día 1/octubre/2008, meses antes de firmarse el supuesto test de conveniencia.

Se hace una mínima referencia en el recurso a la circunstancia de ser la actora esposa de un Notario y titular de un discreto patrimonio evidenciado en las declaraciones fiscales disponibles. Pues bien, de la prueba practicada se sigue que la intervención de aquél, del Sr. Jesus Miguel , en el negocio litigioso fue mínima o inexistente. Estaba ya jubilado y según se sigue de su declaración algo alejado de estos productos de inversión novedosos (recuérdese que no precisados de ser documentados en instrumento público). No es cierto, como se mantiene en el recurso, que dispusiera de un asesores propios para guiar sus inversiones; solo admitió disponer de un asesor fiscal en la Notaría que era quien también intervenía en sus declaraciones fiscales personales. En todo caso, el citado Don. Serafin afirmó que en el concreto litigioso la relación se mantuvo en todo momento con la actora sin intervención explícita de su marido. Tampoco puede mantenerse, más allá de la relativa importancia de su patrimonio, que la actora estuviera familiarizada con productos de inversión como el litigioso. De hecho, en la entidad demandada solo consta la suscripción de sucesivas imposiciones a plazo fijo y algún Fondo de Inversión cuyos riesgos son desconocidos.

Consideramos, por tanto, que el error padecido reúne las condiciones establecidas en el art. 1266 del Código Civil para provocar la ineficacia del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

3. El error parecido a la hora de distribuir la carga de la prueba sobre la existencia del vicio del consentimiento. No parece que haya problema alguno -desde luego no lo hay en la sentencia recurrida- en admitir que la carga de la prueba del supuesto error padecido por una parte contratante, incumbe a quien lo invoca. Tampoco debe haberlo en atribuir tal carga al profesional que concierta un contrato sobre un producto financiero complejo en lo que hace a la información facilitada al adquirente sobre las características del producto en cuestión.

A nuestro juicio, el problema no es de carga de la prueba, sino de establecer la adecuada relación entre el defectuoso cumplimiento de la obligación de informar y la aparición del error, extremo éste sobre el que se pronuncia con absoluta claridad la sentencia del TS 7/julio/2014 y se reitera en otras de 8/julio/2014 y 26/febrero/2015 , a cuyo tenor:

' 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Así pues no se trata de la equiparación entre una posible falta de información y la existencia de un error en el consentimiento, automatismo claramente rechazable, sino que ante una deficiente información por parte de la entidad bancaria a un cliente que, como en el caso, no estaba familiarizado con la contratación de productos complejos, lo lógico es pensar que un inversor medio (minorista en la terminología MIFID), con independencia de que en algún momento de su vida haya invertido en productos de renta variable, únicamente busque obtener algún rendimiento pero siempre con la premisa de la conservación de su capital.

4. La entrega por parte de Bankia de la documentación exigible en el momento de la contratación. El argumento no es sólido. Bastará con remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de12/enero/2015 antes mencionada y citada en los particulares que ahora interesan.

5. Inexistencia de un supuesto de nulidad radical.Ninguna relevancia tiene tampoco el último motivo. No hay duda que estamos ante un vicio del consentimiento que entre las diferentes categorías de ineficacia hace anulable el contrato ( arts. 1261 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil ).

Así las cosas, queda más que acreditado el vicio del consentimiento advertido y sancionado en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en todos sus extremos.

TERCERO.- Costas. En el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas a cada uno de los apelantes según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo que existan dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANKIA S.A.contra la sentencia de fecha 15/julio/2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a BANKIA S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.