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15/02/2016

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Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 849/2014 de 25 de Enero de 2016

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Enero de 2016

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona

Ponente: CORDOBA ARDAO, BARBARA MARIA

Núm. Cendoj: 08019470102016100001

Núm. Ecli: ES:JMB:2016:2

Núm. Roj: SJM B 2:2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA

Gran Via de Les Corts Catalanes nº 111

08014 Barcelona

Procedimiento:INCIDENTE CONCURSAL LABORAL Nº 849/14-A (relacionado con el concurso voluntario nº 315/13)

Parte actora: Jose Ramón

Letrado:FRANCISCO JAVIER EXPÓSITO GIL

Parte demandada:FUNDACIÓN PUJOL MUNTALÁ SA (Concursada), administración concursal y PUJOL METAL CASTING SL.

SENTENCIA Nº /2016

Magistrada que la dicta (en sustitución):BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha:25 de enero de 2016

Antecedentes

PRIMERO. Por auto de fecha 28 de abril de 2014, se acordó la extinción de 10 contratos de trabajo de la plantilla de la concursada, con la indemnización mínima legal de 20 días por año trabajado hasta un máximo de una anualidad.

SEGUNDO. En fecha 30 de abril de 2014, el trabajador Sr. Jose Ramón recibió la comunicación individual de la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas.

TERCERO. Contra dicho auto, el citado trabajador interpuso demanda de incidente laboral al amparo de lo previsto en el art. 64.8 y 149.2 LC y arts. 51 y 68 ET por nulidad de despido. A su entender, a la hora de establecer la lista de trabajadores subrogados en la venta de la unidad productiva (25) y aquellos cuyos contratos de trabajo se extinguían al no subrogarse el adquirente en su contrato (10), no se aplicaron criterios de selección claros ni razonables. Por tanto, siendo el actor miembro del comité de empresa y de prevención de riesgos laborales, dicho despido debe considerarse nulo por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad, previsto en el art. 28 CE , debiendo condenarse a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de su efectiva reincorporación.

CUARTO. Admitida a trámite dicha demanda, se dio traslado de la misma a la administración concursal, a la concursada y a la adquirente, al tiempo que se las convocaba a la comparecencia prevista en los arts. 84 ss LRJS en relación con el art. 195 LC ante el Letrado de la Administración de Justicia.

QUINTO. Celebrada la mencionada comparecencia sin que las partes hubieran alcanzado ningún acuerdo, se celebró vista, en la que cada una de ellas alegó lo que a su derecho convino y propusieron los medios de prueba pertinentes, con el resultado que obra en autos y en soporte de grabación audiovisual. Evacuado este trámite procesal, se declaró concluso el acto y visto para sentencia, la cual se dictó el día 19 de noviembre de 2014, desestimando la demanda al acoger dos de las excepciones procesales planteadas por las demandadas, en concreto, inadecuación del procedimiento y falta de jurisdicción del juzgado mercantil para conocer de la misma.

SEXTO. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, recurso que fue estimado por la sala de lo social del TSJC, el cual, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2015 y con entrada en este juzgado el 19 de diciembre de 2015, desestimó tales pretensiones procesales, declaró la nulidad de actuaciones y obligó al juez a quo a dictar sentencia sobre el fondo del asunto, 'con absoluta libertad de criterios sobre las cuestiones de fondo planteadas'.

SÉPTIMO. En fecha 16 de diciembre de 2015, quedaron los autos en poder del proveyente para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO. La FUNDACIÓ PUJOL MUNTALÁ SA, debido a las dificultades económicas y de tesorería que atravesaba, solicitó concurso voluntario de acreedores, el cual fue declarado por auto de fecha 21 de mayo de 2013, cuyo conocimiento correspondiente correspondió a este juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO. Ante la imposibilidad de la concursada de alcanzar un convenio con sus acreedores, se inició un proceso público de venta de su unidad productiva, la cual culminó mediante auto de fecha 11 de abril de 2014, el cual adjudicó la unidad productiva a favor del mejor postor, esto es, la empresa PUJOL METAL CASTING SL. En su oferta, la mencionada mercantil se comprometía a subrogarse en 25 de los 35 puestos de trabajo en vigor.

TERCERO. Formalizada la misma, se inició entonces en sede concursal, un expediente de regulación de empleo para la extinción colectiva de los 10 contratos de trabajo restantes, entre los cuales, estaba incluido el del Sr. Jose Ramón .

CUARTO. El periodo de negociaciones finalizó con avenencia si bien es cierto que el Sr. Jose Ramón hizo constar en el acta de la junta, que a su entender, su inclusión en el ERE concursal vulneraba su derecho fundamental a la libertad sindical.

QUINTO. Por auto de 28 de abril de 2014, se acordó la extinción colectiva de los 10 contratos de trabajo en vigor, entre ellos, el del actor, circunstancia que le fue notificada a título individual el 30 de abril de 2014.

SEXTO. En el momento de la extinción, el actor tenía la categoría profesional Grupo 6º Operario, ostentando además el cargo de miembro del comité de empresa y delegado de prevención (hecho no discutido).

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda de incidente concursal en material laboral, presentada por el trabajador Don Jose Ramón contra el auto de 28 de abril de 2014 y notificada el día 30 de abril de ese año, por el que se acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo en vigor, entre los que estaba incluido el actor, todo ello, al amparo del art. 64.8 LC al considerar que su inclusión en el ERE concursal y su exclusión de la lista de trabajadores subrogados en el proceso de compra de la unidad productiva, lo que motivo la extinción de su contrato de trabajo, es nulo de pleno derecho al haberse realizado con conculcación de su derecho fundamental a la libertad sindical y a las garantías de indemnidad que consagra el art. 28 CE y art. 51 ET .

Por todo ello, solicita se declare la nulidad del despido, se acuerde su readmisión y se condene a las demandadas, de forma solidaria, al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir durante este tiempo hasta la fecha de su efectiva readmisión.

En el acto de la vista tanto la concursada, como la administración concursal se opusieron a su estimación por varios motivos:

De naturaleza procesal:

Inadecuación del procedimiento y falta de jurisdicción: al respecto, me remito a lo resuelto, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJC, de fecha 7 de septiembre de 2015, por lo que ningún pronunciamiento cabe realizar al respeto.

Falta de litisconsorcio pasivo necesario: al no haber sido llamados al proceso aquellos trabajadores sobre los que el actor tenía preferencia, al reunir las mismas condiciones y categoría profesional que el actor, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124 LPL .

De fondo:

Falta de legitimación pasiva del adquirente de la unidad productiva al no haber sido parte en el ERE concursal y al no haber sucesión de empresas a efectos laborales, tal como dispuso el auto de 8 de abril de 2014.

La administración concursal facilitó a todos los adquirentes un listado de los trabajadores 'a ciegas', por lo que no hubo conculcación de ningún derecho fundamental, desconociendo, además, qué trabajadores integraban la lista hasta el momento de celebrarse la 'subastilla' y procederse a la apertura de las plicas con las ofertas.

Por su parte, la adquirente se adhirió a las manifestaciones de la administración concursal en cuanto a las excepciones procesales planteadas e insistió en su falta de legitimación pasiva para ser llamada a este proceso.

SEGUNDO. Falta de litisconsorcio pasivo necesario

Lo primero que hay que resolver, pues ello no fue objeto de análisis por la sala de lo social del TSJC, en su sentencia de 7 de septiembre de 2015, es si la litis de este procedimiento ha sido integrada o no correctamente pues de apreciarse que no, ello comportaría la imposibilidad de dictar sentencia sobre el fondo del asunto ( STS de 22 de julio de 1981 , 14 de mayo de 1992 ).

Manifiestan ambas codemandadas que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados aquellos trabajadores de la misma categoría profesional y funciones que el actor y sobre los que éste tendría, presuntamente, preferencia a la hora de conservar su puesto de trabajo.

Pues bien, el litisconsorcio pasivo necesario es una excepción procesal de creación jurisprudencial, definida como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico litigiosa, con el fin de evitar, por un lado que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, e impedir, de otro lado, la existencia de sentencias contradictorias; en tales términos, sentencias del Tribunal Supremo de 27 Junio 1.986 ; 11 Noviembre 1.988 ; 7 Enero 1.992 ; 4 Enero , 15 Febrero ó 11 Mayo 1.997 ; Por tal motivo, sólo han de ser litisconsortes aquellos que justifican un interés directo e inmediato en el pleito, y no los que tienen un interés, indirecto, mediato o reflejo (Sentencia 1 Julio 1.993).

En el caso de autos, no se aprecia que concurra tal excepción procesal pues esos posibles trabajadores no resultan afectados de manera directa por lo que se decida en este procedimiento. Tal es así que en caso de estimarse la demanda, a entender de este juzgador, ello no legitimaría a la concursada ni a la adquirente en hacer un 'intercambio de cromos' entre los trabajadores. Dicho en otro modo, si los trabajadores subrogados no fueron incluidos en su momento en el ERE, no cabe ahora extinguir su contrato de trabajo por tal motivo. Si ya han sido subrogados por el nuevo empleador, la extinción de su contrato de trabajo en este momento, pudiera ser calificada de despido improcedente. Además, no se puede oponer frente a los mismos cuestiones ajenas a su relación laboral individual. En suma, si en la extinción de un contrato de trabajo se ha vulnerado algún derecho constitucional, tanto la empresa concursada como la adquirente, deberán asumir las consecuencias derivadas de tal actuación, sin que las mismas se puedan hacer extensivas a otras personas que ninguna intervención ni participación han tenido en los hechos, hasta el punto que tanto en el ERE concursal como en la venta de la unidad productiva, lo únicos legitimados para intervenir y hacer alegaciones serían los representantes de los trabajadores y no éstos a título individual. A mayor abundamiento, aunque admitiéramos esa posibilidad de intercambiar un trabajador por otro en este momento, estaríamos ante un efecto indirecto, mediato o reflejo de lo que se decida en este procedimiento, supuesto expresamente excluido por la jurisprudencia antes invocada para apreciar un litisconsorcio pasivo. Por último y como argumento adicional, al no estar ante una impugnación de un despido colectivo de forma colectiva sino individual, no es de aplicación el art. 124 LRJS .

Por todo ello, procede desestimar la concurrencia de tal excepción procesal considerándose correcta la integración de cada una de las partes en este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 64.8 LC en relación con el art. 192 y 149.3 LC y art. 44 ET .

TERCERO. Falta de legitimación pasiva de PUJOL METAL CASTING SL

La legitimación pasiva de PUJOL METAL CASTING SL en este incidente está fuera de toda duda pues aun cuando no fuera parte del expediente de regulación de empleo tramitado ante este mismo juzgado, fue la adjudicataria de la unidad productiva y quien elaboró la lista de los trabajadores subrogados, es la sucesora empresarial hasta el punto que de estimarse la demanda, sería responsable solidaria de las condenas pecuniarias que se le pudieran imponer a la concursada y porque la readmisión del trabajador se tendría que hacer efectiva justamente por la empresa PUJOL METAL CASTING SL, como adjudicataria de la unidad productiva, al no ser posible ya que tal readmisión tenga lugar por parte de la concursada al haber cesado en su actividad, siendo una empresa abocada a su extinción, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.3 LC en relación con el art. 44.2 y 3 ET y SsTSJC de 13 de noviembre de 2015 y 30 de abril de 2014 y STS de 29 de octubre de 2014 .

CUARTO. Nulidad del despido por conculcación de derechos fundamentales.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo de esta litis, conviene aclarar, de antemano, un extremo y es que por el hecho de que la venta de la unidad productiva se haya resuelto mediante auto, ello no significa que el listado de los 25 trabajadores seleccionados por la empresa adjudicataria para subrogarse en sus contratos de trabajo, goce del beneplácito judicial o de un 'escudo protector' frente a posibles acciones individuales por vulneración de algún derecho fundamental.

Asimismo, tampoco es admisible, como sostiene la administración concursal, que en el concurso, no pueda hablarse de conculación de derechos fundamentales por el hecho de que el listado haya sido confeccionado por el adquirente pues éste no goza de total libertad y absoluta impunidad para elegir al personal que desee quedarse sino que tiene unos límites y es que la selección de personal debe responder a criterios objetivos y razonables y que a la hora de incluir o excluir a algún trabajador, no se realice conculcando sus derechos fundamentales, entre ellos, el derecho fundamental a la libertad sindical, debiendo respetarse el principio de inmunidad y garantía de conservación de su puesto de trabajo en caso de ERE parcial, salvo justa causa. Hasta el punto que de acreditarse que en esa selección se ha podido producir la vulneración de algún derecho fundamental, comportará igualmente la nulidad del despido debiendo la concursada proceder a la readmisión de ese trabajador, la cual se hará efectiva por parte de la empresa adjudicataria de la unidad productiva como sucesora empresarial, al amparo del art. 44 ET . Tal es el criterio adoptado por el Tribunal Superior Justicia de Catalunya, sala de lo social, en sentencia de 30 de abril de 2014 , dictada en el seno del concurso de 'CUBIGEL' y sentencia de 13 de noviembre de 2015 , por infracción de lo dispuesto en el artículo 96 y 108.2 letra b) de la ley reguladora de la jurisdicción social , art. 122.2 de la LRJS , 55.5 y 37 del ET , en relación con el artículo 64.11 LC , artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , artículo 14 y 24 de la Constitución y 5.1 de la LOPJ .

Transcribo a continuación, ambas resoluciones judiciales por la trascendencia de las mismas. Comenzando por la STSJC de 30 de abril de 2014 :

' Sala entiende que de la aplicación conjunta de los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE , de 12 de marzo, los artículos 64 y 149 de la Ley Concursal , 2.a ) y 124 de la LRJS , que el ERE mercantil aprobado por auto del Juzgado de lo Mercantil, previo acuerdo de la administración judicial y de los representantes legales de los trabajadores, es diferente a los despidos colectivos y objetivos regulados en los artículos 51 y 52.c), respectivamente del Estatuto de los Trabajadores , ya que además de ser distinta la normativa aplicable, también son totalmente diferentes por la situación en que se encuentran las empresas, en este caso Cubigel estaba en fase de liquidación y de disolución y tenía únicamente como posibilidad de continuación que hubiera una tercera empresa que se hiciera cargo de la unidad productiva en los términos establecidos en el artículo 149 de Ley Concursal , y también por el hecho de que los despidos colectivos y objetivos de empresas que no están en concurso los decide en última instancia la propia empresa con la posible impugnación de su decisión ante la jurisdicción social, primera vez en que interviene un órgano judicial, mientras que en el ERE mercantil interviene en todo momento la administración concursal que ha sido nombrada por el Juzgado de lo Mercantil, que actúa en nombre del juez y en beneficio, al menos teóricamente, de los acreedores entre los que están los propios trabajadores, siendo el juez quien, cumplidos los trámites ordenados en el artículo 64 de la LC , fundamentalmente la negociación entra la administración concursal y los representantes legales de los trabajadores, quien resuelve mediante auto sobre las medidas propuestas aprobado de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, que no ha sido lo que aquí ha sucedido.

Lo anteriormente expuesto no quiere decir que los ERE mercantiles estén a extra muros del derecho laboral ya que la propia LC señala que el Juez de lo Mercantil cuando actúa en temas laborales, como es en este caso, lo hace teniendo en cuenta la legislación laboral, por lo que resultarían de aplicación, al menos analógica, lo establecido en el artículo 124.13.a) sobre la nulidad de los despidos cuando no se respetan las prioridades de permanencia que puedan estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, resultando también de aplicación los supuestos de nulidad establecidos en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, que es una especificación para los casos de despido de lo establecido en su artículo 17 sobre no discriminación en las relaciones laborales, que tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución , derecho fundamental que rige también las relaciones laborales, lo que conlleva la aplicación del artículo 181 LRJS sobre inversión de la carga de la prueba una vez que el demandante ha proporcionado indicios de violación del derecho fundamental o libertad pública, correspondiendo a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, siendo aplicable también, según criterio de esta Sala lo establecido en el artículo 124.13.a).2ª), en el sentido de que cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Asimismo, STJC de 13 de noviembre de 2015 : (ROJ: STSJ CAT 10646/2015 ):

'Cuarto.- Finalmente la empresa concursada y la adquirente Huayi Compressor Barcelona SLU denuncian ambas la infracción del artículo 149.2 de la ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal , y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entienden que no existe subrogación en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que en cambio ha de aplicarse la norma específica del artículo 149.2 de la ley concursal . En definitiva, las recurrentes entienden que los trabajadores que han de permanecer en la empresa trasmitida son únicamente los incluidos en la oferta vinculante de adquisición, que el Juez ha aprobado.

Para resolver esta cuestión sobre el sentido de la llamada oferta vinculante de adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del procedimiento concursal, han de recordarse las normas que regulan la trasmisión de tales unidades productivas en el seno del concurso:

a.) La venta de la empresa en su conjunto o de una unidad productiva autónoma se regula en la ley concursal a efectos de posibilitar la subsistencia de la actividad productiva en aquellos aspectos que resulten viables. La venta se regula en la fase de liquidación, que debe de iniciarse necesariamente bien en caso de cese de la actividad empresarial, bien en el caso de imposible adopción o cumplimiento del Convenio de acreedores ( art. 142 y 143 LC ), que impidan la continuación de la actividad de la propia empresa a través de un acuerdo con los acreedores sobre el aplazamiento o disminución de sus créditos.

b.) Conforme al art. 146 bis LC , ' en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte' . Ello por una parte implica la existencia de subrogación en los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial -entre los que podrían considerarse incluidos los de trabajo-, pero por otro se posibilita su 'resolución', que puede solicitarse. Pero esta declaración general no afecta a los aspectos laborales de la trasmisión, pues los contratos de trabajo afectos a la continuidad de la unidad trasmitida se regulan por las normas laborales específicas de la subrogación. Así continúa señalando el número 3 que ello se entiende ' sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa'.

c.) El Plan de Liquidación deberá presentarse por el Administrador concursal, que 'siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos' ( art. 148.1 LC ). Tras las correspondientes alegaciones del deudor, los acreedores y los representantes de los trabajadores 'el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias' .

Cuarto.- Finalmente la empresa concursada y la adquirente Huayi Compressor Barcelona SLU denuncian ambas la infracción del artículo 149.2 de la ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal , y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entienden que no existe subrogación en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que en cambio ha de aplicarse la norma específica del artículo 149.2 de la ley concursal . En definitiva, las recurrentes entienden que los trabajadores que han de permanecer en la empresa trasmitida son únicamente los incluidos en la oferta vinculante de adquisición, que el Juez ha aprobado.

d.) una modalidad especial de plan de liquidación es aquel en que el administrador presente una oferta con ' un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento' ( art. 190.3 LC ). En este caso, previo traslado a los interesados, 'en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella'. Es decir, que la presentación de la oferta no puede implicar por sí misma la resolución de los contratos de trabajo existentes, en tanto están vinculados a la unidad productiva por la que se realiza la oferta. El nº 4 del mismo artículo confirma que 'en el caso de transmisión de unidades productivas, se tendrán en cuenta las especialidades previstas en los artículos 146 bis y 149'. Así el art. 146 bis. 3 dispone expresamente que todo ello es 'sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa ', como ya hemos visto. Mientras que el art. 149 declara expresamente que cuando ' una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa' .

e.) Conforme al art. 148. 4. LC 'en el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64' , esto es a las reglas de tramitación ante el juez del concurso de 'los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada' , que el art. 44 regula.

f. ) El art. 149 establece unas reglas supletorias para el caso de que no se presente plan de liquidación. Así se dispone que '1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias '. Entre estas reglas se incluye la presentación de ofertas de compra, que en caso de que sean varias se sustanciarán por el procedimiento que se señala: así, '3. En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa ... '. En estas ofertas de compra habrá de incluirse ' la siguiente información: a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición. b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta. c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías. d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.'

g.) El art 149.2 de la Ley Concursal (en la actualidad nº 4) dispone que 'cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo '. De este texto resulta con toda claridad que en los casos de trasmisiones de unidades productivas autónomas en el seno de un procedimiento concursal la norma es que

i.) Existe sucesión de empresa, tal como expresamente dispone la ley. Ha de recordarse que si bien el art. 5 de la Directiva marco 2001/23 de 12 de marzo permite excepcionar a los Estados miembros las garantías de la subrogación en caso de concurso, la trasposición nacional ha optado por no hacer uso de esta posibilidad, y ha establecido la existencia la sucesión de empresa.

ii.) Al no establecerse regulación distinta, por sucesión de empresa ha de entenderse lo que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , precisamente en trasposición de las directivas europeas de aplicación.

iii.) Sin embargo, hay una limitación establecida por el propio art. 149 LC , que consiste en que 'el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '. No puede entenderse propiamente como una limitación a la sucesión de empresas la posibilidad de acuerdos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que siempre es posible con posterioridad a la subrogación, en tanto inherente al desarrollo del contrato de trabajo, cuando concurran las correspondientes circunstancias justificantes.

A conclusiones análogas han llegado las SAN de 22/4/2014 y las SS TSJ de Cataluña de 8/2/2012 , 20/4/2012 , 3/12/2013 , y 16/10/2014 , entre otras. Por tanto, ha de entenderse que existe la subrogación propia de la sucesión de empresas también en el seno del procedimiento concursal, en los términos del citado art. 149.2 (ahora 149.4) LC y el resto de los textos analizados, de manera que el ámbito a que haya de extenderse esta subrogación vendrá en cada caso delimitado por la interpretación que al caso corresponda del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , con la limitación referida respecto de la parte de responsabilidad asumida por el Fogasa.

La conclusión que ha de seguirse es que la llamada oferta vinculante, en materia laboral no puede implicar que el número de trabajadores que hayan de permanecer en la unidad adquirida sean los que la empresa adquirente decida al efectuar la oferta. Como en el despido colectivo, la oferta vinculante -que ordinariamente implica despidos- no depende en sus efectos frente a los trabajadores de la voluntad unilateral del empresario. Tanto el despido como la oferta de compra de una unidad productiva sometida a concurso conllevan disminución en el número de trabajadores, y en sus consecuencias dependen en última instancia de la ley, que establece sus efectos, y la aplicación judicial que de la ley se haga. El empresario pone en marcha en ambos casos el procedimiento, pero sus efectos son los legales, y no los que se pretendan por cada interesado. No hay pues, a pesar de su denominación aparente, una vinculación del Juez a la oferta del adquirente, en el sentido de quedar limitado en su decisión por el número de trabajadores que la oferta de adquisición establece.

Las consecuencias sobre los despidos que la oferta de compra pueda implicar, se han de someter en todo caso a las reglas del art. 64 de la Ley Concursal . Las causas que justifican el despido son las que el mismo artículo establece, y desde estas causas ha de ponderarse conforme al principio de proporcionalidad el número de trabajadores que han de perder su trabajo, en función de las circunstancias concurrentes. Es esta decisión la que ha de adoptarse en el procedimiento que regula el art. 64, y no depende por tanto de aceptación alguna vinculante de la oferta del adquirente. En suma, los trabajadores que eventualmente han de perder su trabajo, son solamente los imprescindibles conformes a los criterios legales referidos, y no, en modo alguno, los que un eventual comprador pretenda al efectuar su oferta. Por esto, la decisión a adoptar en el incidente concursal -sea pactada entre empresa y trabajadores, o la adoptada por el Juez en caso de desacuerdo- no ha de coincidir necesariamente con la oferta realizada, obviamente sin desconocer los importantes efectos que puedan tener sobre los negociadores, sino con los criterios legales que fundan la posibilidad de los despidos. No hay dificultad alguna de que la oferta definitiva se haga después del incidente, y no necesariamente antes, ajustándola así a las condiciones que resulten.

Por esto, no puede sostenerse que la oferta sea el límite de la responsabilidad de la adquirente, al hacerse efectiva la subrogación. La subrogación en los derechos y obligaciones de los contratos, que deriva de la sucesión empresarial, se efectúa -por todo lo dicho- en todos los trabajadores cuyos contratos no hayan sido extinguidos a través del procedimiento legal. No puede sostenerse que se efectúe solo en los contratos que el adquirente haya decidido en su oferta, que en cuanto tal no tiene carácter vinculante laboral alguno.

En cuanto a la carga de la prueba, el trabajador debe aportar algún elemento indiciario y objetivo del que se pudiera inferir que su despido pudo ser discriminatorio por razón de sexo, ideología política, raza, religión, libertad sindical, etc. Acreditados tales indicios, se produce una inversión de la carga de la prueba correspondiendo al empleador acreditar que no, y que su despido responde a criterios totalmente objetivos y razonables y no a un intento por vulnerar algún derecho fundamental.

En cuanto a las reglas de la carga de la prueba, cabe citar, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias:

STJC, sala de lo social, de 30 de abril de 2014 :

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo , F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)'.

Concretamente sobre la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febrero ). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

El juego de cargas que opera en estos supuestos actúa asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. Como señala la indicada sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006 , puede no acreditar la causa expresada en la carta de despido y su pertinencia para fundar la decisión extintiva, pero siempre deberá demostrar que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, pues ni la declaración de procedencia del despido permite descartar en todo caso y sin excepción que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión (igualmente, en sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2002, de 28 de enero ).

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en sus arts. 96.1 y 181.2 . Según el primero de estos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

QUINTO. Aplicación al caso de autos

En el caso de autos, la parte actora ha aportado elementos indiciarios suficientes para concluir que a la hora de excluirle de la lista de trabajadores subrogados por el adquirente de la unidad productiva y su posterior inclusión en el ERE concursal, podría tener un móvil discriminatorio, como es la vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical y al ejercicio activo del mismo. Tal es así que en la lista de trabajadores seleccionados (anexo de la oferta de compra de unidad productiva), están incluidos otros trabajadores de la misma categoría profesional que el actor (operario de la categoría 6ª) sin que figure en ningún sitio cuáles fueron los criterios escogidos por el adquirente para la selección del personal. Por tanto, le correspondía a la parte demandada la carga de alegar y probar que tal selección respondía a criterios objetivos, como mérito y capacidad. Sin embargo, ni en el momento de realizar la oferta ni tampoco en el acto de la vista, la adquirente dio explicaciones sobre este particular habiendo centrado su oposición en aspectos puramente procesales en lugar de alegar y justificar qué parámetros había empleado para escoger a un trabajador o a otro o que en la nueva empresa, los derechos sindicales de los trabajadores estén suficientemente garantizados ni que ya no sea necesario contar con la figura de un delegado de prevención de riesgos al disponer de otra persona a tal fin.

Sobre este punto, cabe traer a colación la sentencia de la Sala de lo social del TSJ Cataluña, de 15 de noviembre de 2015 :

' De todo ello ha de concluirse que la empresa recurrente era claramente consciente en todo momento de la necesidad de la subsistencia del servicio de prevención propio, en la medida en que ella misma no podía desconocer la existencia de los productos que exigen el servicio de prevención. no es solamente la cantidad de trabajadores existentes en la empresa, sino especialmente el tipo de los productos manipulados en la misma, los que hacen necesario la existencia de tal servicio. El trabajador había obtenido una sentencia en la que claramente se declaraba la nulidad de su afectación y del mismo modo que los miembros del Comité de Empresa, la necesidad de su reincorporación, lo que fue específicamente requerido por providencia de 30 de enero de 2013 a la empresa. No obstante, ésta decidió ignorar la necesidad de la readmisión y le despidió en base a unos hechos que no pueden sostenerse, por todo lo ya repetidamente dicho. Como señala la sentencia recurrida 'todo conduce a considerar que lo que pretende la administrador) concursal es burlar de forma intencionada lo dispuesto en la sentencia de 27 de diciembre de 2012 del juzgado mercantil número tres de Barcelona ', que imponía la nulidad de la afectación en igualdad de condiciones que los miembros del Comité de Empresa. Y todo ello en base a unas razones que la empresa no puede desconocer como falsas, como es la innecesariedad del Servicio de Prevención en su proceso productivo. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

Por último, la conducta omisiva y negligente tanto por parte de la concursada y de la administración concursal al no haber informado al adquirente de la unidad productiva de aquellos trabajadores que pudieran formar parte de colectivos especialmente vulnerables y, como tales, dignos de protección como de la propia actitud de la adquirente de no haber pedido información sobre tales extremos, no les exime de responsabilidad debiendo por tanto declararse la nulidad del despido del Sr. Jose Ramón por vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical y sus garantías de indemnidad, preferencia y conservación del puesto de trabajo consagrados en el art. 28 CE , arts. 51 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , art. 122.2 a) LJS y art. 14 CE , no habiendo la parte demandada ofrecido una justificación clara, objetiva y razonable del porqué de esa desigualdad de trato.

En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la STSJC, sala de lo social, de 25 de junio de 2014 (ROJ: STSJ CAT 7249/2014 ) a cuyo tenor:

'El derecho fundamental a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) 'comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros' ( STC de 5 de junio de 2006 y de aquéllas que en la misma se mencionan); y garantiza -en su vertiente individual- el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón tanto de su afiliación como de su actividad sindical'. Razón por la cual 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos...'; en el bien entendido de que la mera afiliación (sin otro componente de actividad a añadir a la misma) difícilmente podría ser considerada per se como indicio de vulneración a proteger bajo el principio de indemnidad como así parece resultar del supuesto de hecho analizado por aquélla en el que lo que se sanciona es la actividad y no la mera afiliación sindical. Así parece también entenderlo el recurrente cuando vincula la reiterada nulidad de su despido a la desarrollada en el marco de la misma'.

SEXTO. Efectos de la nulidad del despido.

De conformidad con lo dispuesto en la STJC de 30 de abril de 1014 y 13 de noviembre de 2015 antes reseñadas, declarada la nulidad del despido por vulneración de un derecho fundamental, comporta la condena solidaria de la concursada y de la mercantil PUJOL METAL CASTING SL al pago de los salarios de tramitación correspondientes dese la fecha del despido, así como a su readmisión, la cual se llevará a efecto por la empresa adjudicataria de la unidad productiva PUJOL METAL CASTING SL como sucesora legal, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 5.2 de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, del artículo 44.2.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 64.11 de la LC , en relación con su artículo 149.2 y sentencia de la Sala Cuarta del TJUE de 16 de octubre de 2008, recurso C- 313/2007 sobre los efectos de la sucesión de empresas , STJC de 13 de noviembre de 2015 y artículos 122.2 y 124.13 de la LRJS en relación con el artículo 64.1 de la LC , 44.2 y 3 el ET y 149.3 de la LC , sobre responsabilidad solidaria de la adquirente en caso de declaración de nulidad de los despidos, la cual alcanza a la empresa adquirente de la unidad productiva.

Por todo ello, procede la íntegra estimación de la demanda.

SÉPTIMO. Costas

Atendida la índole de la cuestión debatida y la estimación de la demanda, procede condenar en costas a la parte demandada, quienes responderán de las mismas de forma solidaria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo acordar y acuerdo ESTIMARÍNTEGRAMENTEla demanda incidental interpuesta por Jose Ramón contra la concursada (FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA), la administración concursal y la empresa adjudicataria PUJOL METAL CASTING SL, con condena en costas a la parte demandada quien las abonará de forma solidaria.

Declaro la nulidad del despido por causas objetivas del trabajador Jose Ramón , condenado a la concursada a su readmision, la cual se hará efectiva en la empresa PUJOL METAL CASTING SL como adjudicataria de la unidad productiva, por auto de 11 de abril de 2014, conforme al art. 44.2 y 3 ET .

Condeno a la concursada y a PUJOL METAL CASTING SL a pagar al actor, de forma solidaria, los salarios de tramitación correspondientes que se hayan podido devengar desde la fecha del despido hasta la de su efectiva reincorporación.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso que habrá de presentarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Désele número y llévese el original de esta sentencia al Libro correspondiente de este Juzgado, dejando en el expediente testimonio de la misma.

Firme que sea la presente sentencia, procédase al archivo de este incidente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada- Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha y a mi presencia, de lo que doy fe.