Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 412/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

08014 Barcelona

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO Nº 412/15-D3

PARTE ACTORA: Valle y Ángel Daniel

Procurador:LLUC CALVO SOLER

PARTE DEMANDADA:CATALUNYA BANC SA

Procuradora:IGNACIO DE ANZIZU PIGEM

SENTENCIA Nº /2015

Magistrada que la dicta:BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha:9 de diciembre de 2015

Antecedentes

PRIMERO.El día 14 de mayo de 2015, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por el procurador Don LLUC CALVO SOLER, en nombre y representación de Valle Y Ángel Daniel , por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del pacto tercero bis del contrato de disposición de crédito de 19 de julio de 2004 por la que se fija como índice de referencia el IRPH CAJAS y subsidiario, IRPH CECA por falta de transparencia en su incorporación, la eliminación de dicha cláusula del contrato y la condena a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad indebidamente percibida en aplicación de la misma, realizando un recálculo de las cuotas hipotecarias así como la condena a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad de 3.078 euros que fueron cargadas en concepto de comisiones, más costas.

SEGUNDO.Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 19 de noviembre de 2015, a las 11:00 horas. Tras manifestar ambas partes que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo como medios de prueba, los documentos obrantes en autos por lo que sin más trámites, conforme al art. 429.8 LEC , se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por Valle y Ángel Daniel , contra la entidad CATALUNYA BANC SA por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH CAJAS y el índice sustitutivo IRPH CECA fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada en la póliza de crédito concertada entre ambas el día 19 de julio de 2004, por un importe máximo de 150.000 euros. Las disposiciones de efectivo devengarían un interés remuneratorio mensual, revisable cada año. En concreto, desde la firma del contrato hasta el 31 de julio de 2005, un interés fijo del 3,75% nominal anual. A partir de entonces y durante toda la vida del contrato, un interés variable calculado a partir de un índice de referencia (IRPH CAJAS o como índice sustitutivo, el IRPH CECA), más un diferencial (1,3 puntos) y en tercer lugar, 'aplicando los mismos tipos de determinación que publique la Conferencia Española de Cajas de Ahorro'. En garantía del saldo definitivo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito asociada a dicha póliza, los deudores dieron una garantía real sobre una finca de su propiedad.

A entender de la actora, dicha cláusula es nula por los siguientes motivos:

1.- Porque ese tercer índice de referencia sustitutivo no se corresponde con el que consta en la oferta vinculante, en la cual figura el EURIBOR.

2.- En cuanto al índice IRPH CAJAS e IRPH CECA, por falta de transparencia al no haberle informado la entidad bancaria al consumidor de que cómo se calculaban esos índices y que era a partir de los datos que suministraban las propias cajas, pudiendo por tanto éstas influir en su resultado.

Por todo ello, solicita se declare la nulidad tanto del IRPH CAJAS como del IRPH CECA aplicándose el índice sustitutivo tercero a oferta vinculante desde el 31 de julio de 2005, o, subsidiariamente, desde el 1 de noviembre de 2013, fecha en la que dejaron de aplicarse tales índices de referencia, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 14/2013 y se condene a la demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de los mismos, debiendo recalcular los intereses.

Asimismo, y de forma acumulada, interesa se condene a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad de 3.078 euros que indebidamente cargó contra la cuenta bancaria asociada a la póliza de crédito en concepto de 'comisiones de avisos de deuda vencida', sin haberle efectuado requerimiento alguno de pago a los actores ni realizado gestiones de cobro que justifiquen tal devengo, sino que se les aplicaron de forma automática, sin estar debidamente justificadas, en contra de las buenas prácticas bancarias, tal como ha declarado el Banco de España en las distintas consutas que a tal respecto le plantaron los hoy actores.

La parte demandada se opone a su estimación por los siguientes motivos:

1.- Tanto el IRPH CAJAS como el IRPH CECA son índices oficiales y por tanto, lícitos.

2.- Fue una cláusula negociada y se le dio al cliente información suficiente sobre el particular.

3.- El interés remuneratorio pactado constituye el precio del contrato, teniendo las partes libertad para fijar ese precio al estar ante una economía de mercado, todo ello, de conformidad con la Orden Ministerial de economía de 17 de enero de 1981, 3 de marzo de 1987, 12 de diciembre de 1989 y 28 de octubre de 2011. Pese a la liberalización del mercado, los índices de referencia siempre han estado regulados solo pudiendo los bancos y cajas utilizar aquellos tipos previstos por la normativa sectorial, índices que se publican en el BOE. Si bien, a partir de la orden ministerial EHA/2899/2011, el IRPH y CECA dejaron de ser índices oficiales, siendo sustituidos, según la DA 15ª de la ley 14/2013 , por el interés sustituto pactado o, en su defecto, por el 'IRPH Entidades'.

4.- En el préstamo hipotecario objeto de autos, se pactó como índice de referencia el IRPH CAJAS, en su defecto, el IRPH CECA, y en tercer lugar, ' losmismos tipos de determinación que publique la Conferencia Española de Cajas de Ahorro', es decir el IRPH ENTIDADES' y no el EURIBOR como pretende la actora.

5.- Esos índices oficiales se calculaban por el Banco de España en base a una media ponderada de los tipos de interés a los que las cajas de ahorro estaban concediendo los préstamos hipotecarios negando cualquier manipulación del referido índice.

5.- Por la misma razón, no hubo infracción del art. 1256 CC .

6.- Al afectar al precio, no se puede someter al control de abusividad por su contenido, debiendo imperar el principio de toda economía de mercado, como es la libertad de precios, no pudiendo quedar esta sometida al control y arbitrio de los tribunales.

7.- En cuanto al control de transparencia, la cláusula no es una condición general de la contratación. Es una cláusula clara y de la que se informó adecuadamente al cliente así como de sus efectos.

8.-Por último, en cuanto a las comisiones cobradas por impagos, las mismas son lícitas al estar recogidas en el contrato.

SEGUNDO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En el caso de autos, siendo los actores personas físicas y habiendo adquirido los dos préstamos hipotecarios objeto de litigio para la adquisición de la vivienda habitual, por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional, tiene la consideración de consumidores a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 .

Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal sino que es un índice de referencia que voluntariamente decidían aplicar algunas cajas de ahorro a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de esa cláusula, sino que forma parte del precio y de las condiciones económicas que le ofrece el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.

TERCERO. El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato

Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:

Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter en el control de abusividad tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, esto es, si cláusula es oscura, incomprensible y opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos).

Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia no así en el control de incorporación.

A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco a continuación por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetivo entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva '.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, esto es, si cabe o no someterla al control de abusividad en cuanto a su contenido, al control de transparencia y al control de incorporación.

CUARTO . Cláusula IRPH. Control de contenido.

En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH CECA (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , entre otras.

QUINTO. Cláusula IRPH. Control de transparencia.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como ' tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'.Lo mismo cabe decir respecto del IRPH CECA definido como ' tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro tipo activo de referencia de las cajas de ahorro -Indicador CECA tipo activo'.

Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

De los documentos obrantes en autos, en especial, documentos 1 y 2 de la demanda, se puede concluir que el personal del banco informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el CAPITAL que le iba a prestar, el periodo de amortización para su devolución y lo más importante, qué tipo de interés remuneratorio se le iba a aplicar en concepto de contraprestación por la concesión de ese crédito, tanto principal (IRPH CAJAS) más un diferencial, como los índices sustitutivos (IRPH CECA y EURIBOR), condiciones económicas que figuran claramente en la oferta vinculante que se le entregó al cliente así como en su anexo, firmado por ambas partes. Lo que sucedió sin embargo en este caso, es cuando acudieron a la Notaria, en la escritura pública se varió esas condiciones esenciales en lo que respecta al tercer índice de referencia sustitutivo pues en lugar de poner 'EURIBOR', de manera sorpresiva para el cliente y sin haberle informado de ello previamente ni de sus consecuencias, se puso ' losmismos tipos de determinación que publique la Conferencia Española de Cajas de Ahorro' lo que determina su nulidad por falta de transparencia en su incorporación, nulidad que incluso es apreciable de oficio.

En cuanto a la manifestación del actor de que si hubiera sabido cómo se configuraba el IRPH CAJAS y el IRPH CECA y de que eran superiores a otros índices de referencia que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello más propio de la acción de error o vicio de consentimiento que del control de incorporación, cuyo objeto es mucho más limitado, repito, saber si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos, siendo la respuesta en este caso afirmativa respecto de los dos primeros índices lo que determina su validez.

Declarada por tanto la nulidad del tercer índice de referencia sustitutivo que consta en la escritura pública, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 , a partir del 1 de noviembre de 2013, fecha en la cual se dejaron de publicar tanto el IPRH CAJAS como el IRPH CECA, el índice sustitutivo a aplicar sería el pactado en el contrato, y solo en su defecto, se aplicará el IRPH ENTIDADES. En el caso de autos, en la medida en que en la oferta vinculante sí que se pactó expresamente un índice de referencia sustitutivo como es el EURIBOR más el diferencial pactado a él hay que estar debiendo condenar a la entidad bancaria a devolver a los actores las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de ese índice de referencia sustitutivo de tercer nivel de la escritura pública en lugar del que figura en la oferta vinculante, debiendo recalcular los intereses a abonar desde el 1 de noviembre de 2013, tomando como referencia el EURIBOR más 1,3 puntos de diferencial, lo cual se determinará en ejecución de sentencia conforme al art. 219 LEC .

En conclusión, procede desestimar la acción principal de nulidad tanto del índice de referencia IRPH CAJAS como del sustitutivo IRPH CECA a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015), Sap de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras. Por el contrario, sí ha lugar a declarar la nulidad del índice de referencia sustitutivo de tercer nivel que figura en la escritura pública relativo a ' losmismos tipos de determinación que publique la Conferencia Española de Cajas de Ahorro', por falta de transparencia en su incorporación, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicho índice de referencia en lugar del índice de referencia EURIBOR más el diferencial pactado, tal como habían acordado en el anexo de la oferta vinculante, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

SEXTO. Comisiones

En la cláusula cuarta de la escritura pública de préstamo hipotecario, se regulan aquellas comisiones que puede cobrar el banco al cliente, figurando en la letra c) el cobro de comisiones por ' aquellos gastos por reclamaciones extrajudiciales de cuotas impagadas, a devengar por cada recibido impagado, total o parcialmente, por importe de 18 euros, que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibido mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas de las disposiciones.'

No discuten las partes la validez de la referida cláusula pero discrepan en cuanto a su interpretación y posterior aplicación.

Las comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras no pueden generarse de forma automática y unilateralmente por el banco ante el impago de un cliente pues ello supondría duplicar la finalidad que ya persiguen los intereses moratorios, como es la de incentivar el pago y resarcir al banco de los daños y perjuicios que le genera la demora en el cobro de las cuotas devengadas e impagadas. La finalidad de las comisiones por impagos no es otra que retribuir al banco por la prestación de un servicio adicional al que en origen, no vendría obligado, como es el iniciar un proceso de recobro de la deuda pendiente de pago y resarcirle de los gastos adicionales en los que hubiera podido incurrir por tal reclamación por ejemplo, burofaxes, correos, papeles, etc. El problema es que en este caso, el banco incumplió tales obligaciones contractuales conforme al art. 1255 CC , pues ante el impago del cliente de algunas cuotas (hecho no controvertido) no le dirigió de forma previa reclamación alguna ni incurrió en ningún gasto adicional (o al menos, no está acreditado) sino que procedió directamente a cargarle al cliente esas comisiones en la cuenta bancaria asociada sin estar debidamente justificadas. Por ende, procede condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad de 3.078 euros al no ser estar debidamente justificado el cobro de esas comisiones.

SÉPTIMO. Costas

Conforme al Art. 394 LEC , procede condenar en costas a la parte demandada al haber sido estimada tanto la acción subsidiaria elativa al índice de referencia sustitutivo de tercer nivel como la acción principal acumulada de devengo indebido de comisiones bancarias, sin que el banco, pese a las reclamaciones extrajudiciales del cliente, hubiera efectuado ninguna revisión del caso, ni del anexo de la oferta vinculante firmada ni de los informes emitidos por el Banco de España en los que concluye que su conducta fue contraria a las buenas prácticas bancarias.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la acción principal de la demanda interpuesta por Valle y Ángel Daniel contra la entidad CATALUNYA BANC SA, y declaro la validez tanto de la cláusula tercera bis en la que se establece como índice de referencia principal el IRPH CAJAS como el índice sustitutivo CECA.

Declaro por el contrario la nulidad del tercer índice de referencia sustitutivo fijado en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio relativo al ' índice que, aplicando los mismos criterios de determinación, publique la conferencia española de cajas de ahorro' por falta de transparencia en su incorporación.

Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar a su costa la referida la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, manteniendo la validez y vigencia del resto del contrato.

Condeno a la entidad bancaria demandada, en aplicación de la DA 15ª de la ley 14/2013 , a devolver a los actores la diferencia entre las cantidades indebidamente percibidas en aplicación del citado índice de referencia sustitutivo de tercer nivel desde el 1 de noviembre de 2013 hasta la actualidad, y el índice de referencia pactado y que se tendría que haber aplicado como es el EURIBOR más 1,3 puntos de diferencial, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme al art. 219 LEC , más los intereses legales del art. 576 LEC .

Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad de 3.078 euros en concepto de comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras, más los intereses moratorios legales desde que fueron cargadas, incrementados en dos puntos desde esta sentencia conforme al art. 1108 CC y 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).

Asimismo, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita ( Art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia), será requisito indispensable para la admisión a trámite de la preparación del recurso de apelación la constitución de un depósito previo de 50 EUROS en la Cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgadomediante ingreso o transferencia bancaria.

Asimismo, será necesario el pago de la tasa estatalconforme al Art. 2 de la Ley 10/2012 con las modificaciones introducidas por el RDL 3/2013.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.