Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 544/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CUATRO DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 544/10 ; seguidos a instancia de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (A.E.A.T.) , quien compareció representada y asistida por la Abogacía del Estado; contra la mercantil concursada DHO GRUPO CONSTRUCTOR CORPORATIVO, S.L. (ANTES DICO HARINSA OBRUM, S.L.), representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; declarada en concurso en este Juzgado en proceso Nº 40/09 ; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, quien actúa a través del Letrado D. Juan Ferré Falcón; sobre impugnación de informe provisional [art. 96 L.Co .] ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 31.3.2010 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda se incluya en el informe definitivo de la Administración concursal, además de los créditos ya recogidos en su certificación de 25.3.2009, los créditos y cuantías señalados en certificado de fecha 30.3.2010 con las calificaciones señaladas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previa subsanación de defecto de copias, por Providencia de fecha 23.12.2010 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de 19.1.2011 del Procurador Sr. Orquín Cedenilla en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de manifestar su allanamiento parcial a la misma e interesar su parcial estimación de la demanda formulada, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito.

No compareció la Administración concursal, pese a estar emplazada.

CUARTO.- Admitidas a trámite las contestaciones por Diligencia de 11.3.2011 y acordada la celebración sin vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [-en adelante L. Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- Impugnando la A.E.A.T. el listado de acreedores solicitando junto al mantenimiento de los créditos ya comunicados de modo definitivo, la inclusión de nuevos créditos derivados de actividad inspectora y la adición de créditos no comunicados previamente, así como la inclusión de créditos contra la masa; de tal modo que respondiendo tales pretensiones a hechos diversos y fundamentos divergentes, es procedente su examen separado, siguiendo en la exposición el ordinal recogido en certificación de 30.3.2010.

TERCERO.- Examinadas las certificaciones unidas a las actuaciones y de una comparación entre las mismas resulta que lo pretensionado por la demandante es la inclusión de cuatro derechos de crédito incluidos bajo el ordinal 2) de su certificación de 30.3.2010, derivados todos ellos de retenciones por IRPF del 1º trimestre de 2009, instando la calificación que les corresponda.

En tal sentido debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 23.5.2008 [Roj: SAP B 23.5.2008] que "... El art. 92 LC presupone la admisibilidad de las comunicaciones tardías de créditos, esto es, realizadas con posterioridad al plazo previsto para ello, e incluso de las comunicaciones hechas con ocasión de la impugnación de créditos, sin perjuicio de que su calificación sea la propia de un crédito concursal subordinado, del apartado 1º, salvo que "se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas", pues en estos casos deberán clasificarse según su naturaleza ...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 4.6.2008 [Roj: SAP BI 1220/2008], para supuestos de comunicaciones sucesivas de certificaciones administrativas, que "... En nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2.008, en el rollo de apelación nº 428/07, y con motivo del intento de aportar otra certificación emitida por la TGSS con posterioridad a la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, que resuelve el incidente sobre impugnación de créditos, admitiendo las cuantías reflejadas en una certificación de la TGSS aportada con motivo de la celebración de la vista del juicio verbal, a que se remite el art. 194.4 de la LECO , distinta de la aportada con la demanda incidental, se dijo que la aportación en esta segunda instancia era totalmente extemporánea, "ya que este Tribunal considera que también la comunicación tardía está sujeta a plazo que, en una interpretación lo más laxa posible, admitiría la insinuación de nuevos créditos concursales hasta que finalice la fase común de concurso( arts. 96 y 97 de la LC ), siendo que podría integrarse a tenor de la redacción del propio art. 92.1 de la LECO , que, como máximo, el "dies ad quem" de la comunicación tardía de los créditos, es el de la inclusión en la lista de acreedores por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta; y ello con indepedencia de la calificación del crédito (subordinado o manteniendo el carácter que les corresponda según su naturaleza) y a si la nueva certificación aportada por la TGSS responde o no a una actividad investigadora en sentido estricto y/o actividad de comprobación y si ésta viene englobada o no en aquélla, o se trata de insuficiencias o limitaciones de la actividad de gestión recaudatoria de la TGSS. Es decir, no cabe que con posterioridad a la sentencia que resuelve la impugnación de la cuantía y cualificación de los créditos concursales, se sigan actualizando y reclamando nuevos créditos. Ello obedece a razones sustantivas, ya que la necesidad de un momento para la fijación de la masa activa y pasiva no resulta arbitraria en el sistema procedimental creado en la Ley Concursal, sino que es congruente al desarrollo de las fases posteriores a la común: constituye presupuesto para la aprobación judicial del convenio anticipado, del art. 109 de la LECO , o para la apertura de la fase de convenio o de liquidación del concurso, de los arts. 98 y 142.2LECO, delimita la viabilidad de propuestas del convenio del art. 100 LECO, la apertura de la pieza sexta de calificación del art. 163 LECO ... ".

Resulta de tales pronunciamientos y de la amplia interpretación de la comunicación tardía de créditos [-con las consecuencias señaladas en el art. 92 L.Co .-] que la aportación de sucesivas certificaciones por la Autoridad administrativa - legitimada para ello- tiene un plazo preclusivo máximo e insoslayable, cual es la finalización del plazo de impugnación de créditos, por lo que emitida con anterioridad nueva certificación sustitutiva y ampliatoria de la anterior, procede la inclusión de tales nuevos derechos de crédito, sin perjuicio de la calificación que les corresponda según normativa concursal, sin estar vinculados por la pretensión contenida en la certificación.

QUINTO.- Atendiendo a tal doctrina resulta: 1.- que mediante escrito de 26.3.2009 y dentro de plazo para la comunicación crediticia, la A.E.A.T., con base en certificación de 25.3.2009, comunicó la existencia de derechos de crédito de carácter definitivo, solicitando y obteniendo su inclusión, lo que las partes admiten de modo pacífico y no es objeto de litigio en el presente incidente; 2.- que un año después después y mediante demanda incidental del art. 96 L.Co. de fecha 31.3.2010 la actora procede a interponer la presente demanda de impugnación del informe provisional, haciendo valer certificación de 30.3.2010, adicionando nuevos créditos no comunicados ni insinuados, sea con carácter definitivo o sea con carácter contingente.

Si ello es así, debe concluirse que nos encontramos ante una comunicación parcialmente tardía -no extemporánea [lo que excluiría el tratamiento concursal del crédito, sin perjuicio de su reclamación una vez finalizado el concurso]-, por lo que tales créditos y conceptos tributarios novedosos -no comunicados ni siquiera como créditos contingentes, litigiosos o sometidos a condición resolutoria- deben incluirse en el informe definitivo, pero suponiendo una comunicación e insinuación tardía, que de conformidad con el art. 92 L.Co . deben calificarse de subordinados, salvo que concurra la excepción del art. 92.1 L.Co ., lo que no acredita la demandante.

En tal sentido debe señalarse que declarado un concurso de acreedores, la esfera jurídica de protección de un derecho de crédito -sea cual fuera su fuente obligacional- se ve alterada, de tal modo que el poder jurídico para la protección, defensa y ejercicio de aquellos derechos se circunscribe [por imperativo legal] a las normas procesales y sustantivas concursales.

Si ello es así, resulta que la comunicación de uno o varios créditos concursales son actos procesales voluntarios , donde el titular del crédito [incluidas las Administraciones Públicas] se someten voluntariamente al orden sustantivo de pagos [preferencia y prelación concursal] y a las normas procesales de comunicación, reconocimiento y graduación; sin que tales conclusiones se vean obstaculizadas por la necesaria y oficial inclusión de los créditos a que se refiere el art. 86.2 L.Co ., pues cabe la renuncia a tal inclusión [-quedando con ello apartado del proceso concursal-], conservando el titular del crédito su derecho subjetivo y los poderes jurídicos inherentes al mismo para cuando finalice el proceso concursal.

Si ello es así, resulta que el derecho y la carga de comunicar subsiste para las Administraciones y demás acreedores [-como no puede ser de otro modo-] tanto respecto a los créditos firmes, como los condicionales resolutorios, los contingentes no comunicados de modo regular, de tal modo que quedarán sujetos a la subordinación crediticia [comunicación tardía] o a la exclusión concursal [comunicación extemporánea] aquellos no comunicados en alguno de los modos y tiempos indicados.

Y si bien es cierto que se admite la modificación posterior del crédito comunicado a cualquier acreedor, ello lo es siempre que no suponga la inclusión de datos o hechos anteriores e inexistentes en la inicial comunicación, que puedan suponer novedosas comunicaciones crediticias concursales [ Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, de 22.4.2005 ; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 12.3.2007 ].

SEXTO.- Aún más, del examen de la certificación de 30.3.2010 resulta que la demandante certifica hasta cuatro importes por idéntico periodo temporal y por igual tributo, llegando a aplicar sanciones y recargos por importe de 15.680,32.-? que solicita sean calificados como crédito privilegiado del art. 91.2º L.Co. junto con las demás cantidades certificadas como principal , resultando una clara y palmaria duplicación de idéntico importe, tributo e idéntico periodo temporal, al certificar dos veces el importe de 63.552,06.-?; para finalizar la demanda solicitando la inclusión de tales cantidades certificadas en su integridad, reconociendo al mismo tiempo que no todas ellas fueron devengadas con anterioridad a la declaración concursal [- dejando indefinida su pretensión liquidadora por tal periodo temporal-] y reconocer expresamente que parte de las cantidades certificadas y reclamadas [devengadas con posterioridad a la declaración concursal (4.3.2009)] han sido abonadas por la concursada en el importe de 27.016,31.-?.

De tal proceder administrativo, contradictorio y confuso, la cuestión que surge y debe obtener respuesta en Derecho es si el art. 87.2 L.Co . permite al Juez del concurso el control de tales errores evidentes, derivados de previsibles errores de transcripción, o si a literalidad de dicho precepto obliga a plasmar y llevar al listado de acrredores [-sea cual fuera su calificación, ya fijada anteriormente-]; debiendo resolverse igualmente si el Juez del concurso puede reconocer y apreciar la existencia de pago válido -admitido por la demandante- y minorar las cantidades certificadas, que se reclaman aún consciente la demandante de que todas ellas no han sido devengadas con anterioridad a la declaración concursal, dejando indefinida su propuesta de liquidación de tales importes.

Estima este Tribunal, dados los claros y tajantes términos utilizados por el art. 87.2 L.Co ., así como del alcance de la competencia del Juez del concurso [-art. 8 L.Co .-], que certificada por la Autoridad Tributaria unos determinados tributos, periodos temporales e importes, los mismos debennecesariamente ser reconocidos, siendo competencia exclusiva del Juez del concurso su calificación concursal; de tal modo que los posibles errores de transcripción, duplicidades en los conceptos certificados, la inclusión en tales certificaciones de cantidades ya abonadas en parte, no pueden ser revisadas por el Juez del concurso y sí, en su caso, por los órganos administrativos o contencioso-administrativos correspondientes, ya iniciados en la presente causa. Por ello, atendidas las alegaciones de las demandadas, donde se acredita indiciariamente la existencia de pago parcial de los conceptos certificados, así como la posible duplicidad de conceptos certificados, procede acordar, de oficio, al amparo del art. 87.4 L.Co ., la retención del pago y depósito por la Administración concursal de las cantidades que pudieran corresponder en pago a la demandante derivadas de «IRPF retención trabajo personal 1º trimestre 2009 », en tanto acaezca o no la condición [-caso de existir-], dado que éste Tribunal [-sin prejuzgar el fondo del asunto litigioso en el ámbito concursal-] estima probable, atendiendo a los documentos de enajenación acompañados, la concurrencia futura de tal condición resolutoria.

Por todo ello, con la calificación del art. 92.1 L.Co . deben incluirse en el listado de acreedores, derivados de derechos tal concepto y periodo tributario, la cantidad de 233.352,78.-?; debiendo retenerse tal pago a la demandante en tanto resulte o no el acaecimiento de la condición.

SEPTIMO.- Finalmente insta la demandante la modificación del informe provisional a los fines de incluir en el listado de acreedores los cuatro créditos contra la masa por importe de 184.680,25.-? recogidos en certificación de 30.3.2010.

En cuando a tal cuestión, debe señalarse que de la lectura de los distintos apartados del art. 94 L.Co ., así como del examen del art. 96 L.Co ., en interpretación sistemática, resulta que la relación de créditos contra la masa [apartado 4º del art. 94 L.Co .] no forma la lista de acreedores a que se refiere el art. 75.2. L.Co ., de tal modo que tratándose de mero anexo o añadido con funciones meramente informativas, su impugnación aparece excluida de los cauces del art. 96 L.Co ., limitado de modo exclusivo al inventario y a la lista de acreedores, con exclusión de otros extremos [valoraciones, informes, anexos, opiniones, etc] que se integran en aquel.

A este respecto debe recordarse que es doctrina jurisprudencial, recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18.10.2007 [ AC 2007/2108 ] que "...En éste contexto, debemos rechazar también la pretensión relativa al reconocimiento de los créditos contra la masa, ya que lo que se impugna en la demanda es la lista de acreedores que, conforme la previsión del art. 89.1 , sólo incluye los concursales, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 154 de la citada Ley Concursal ...". De tales preceptos legales y de tal doctrina jurisprudencial puede concluirse que los créditos contra la masa no se integran en la masa pasiva del concurso ni deben incluirse en el listado de acreedores que conforma el informe de la Administración concursal, sino únicamente en la relación separada a que se refiere el art. 94.4 de la L.Co , cuando concurran las circunstancias en el mismo señaladas; de lo que resulta que el cauce elegido por la actora no es el adecuado para insinuar y pretender el reconocimiento de créditos surgidos con posterioridad a la declaración concursal, pues para el reconocimiento y pago de tales créditos la L.Co. habilita un cauce incidental específico en el art. 154 L.Co . .

Por todo ello, no pretendiendo la actora la exclusión de derechos de crédito calificados como concursales para solicitar su inclusión como crédito contra la masa [-que sí haría admisible la presente vía impugnatoria-], y limitándose a adicionar a los ya comunicados y reconocidos como concursales unos créditos contra la masa, resulta que su insinuación, posible reconocimiento, fijación de importe y pago, debe alcanzarse [-en su caso-] por el cauce del art. 154 L.Co .; lo que obliga a desestimar tal pretensión.

OCTAVO.- Dispone el Art. 196.2 L.Concursal que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.

Ahora bien, estimando éste Tribunal que los temas planteados resultan seriamente dudosos en Derecho, al no haber jurisprudencia sobre una Ley novedosa, que sólo se asentará tras el paso del tiempo y una prolongada labor de la doctrina científica y jurisprudencial, procede no hacer imposición de las costas, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (A.E.A.T.) , quien compareció representada y asistida por la Abogacía del Estado; contra la mercantil concursada DHO GRUPO CONSTRUCTOR CORPORATIVO, S.L. (ANTES DICO HARINSA OBRUM, S.L.), representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; declarada en concurso en este Juzgado en proceso Nº 40/09 ; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, quien actúa a través del Letrado D. Juan Ferré Falcón; debo condenar a la Administración concursal a la inclusión definitiva, en la lista de acreedores, a favor de la parte actora, de los siguientes créditos, importes y calificaciones:

- un derecho de crédito subordinado del art. 92.1 L.Co., derivado del " 1º trimestre 2009 , IRPF retenciones de trabajo personal ", por importe de 233.352,78. - ?;

- de oficio, se acuerda la retención de cualquier pago y su constitución en depósito por la Administración concursal, de las cantidades que puedan corresponder a la actora, en virtud de los créditos ahora reconocidos derivados de « IRPF retención trabajo personal 1º trimestre 2009 », en tanto se resuelva la concurrencia o no de la condición resolutoria derivada de recursos administrativos y/o contencioso administrativos por los periodos, tributos e importes certificados y que se afirman completamente pagados; de tal modo que de existir -en este momento o en el posterior previo al informe definitivo- tal situación condicional, proceda a su inclusión plena y definitiva;

- sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.