Sentencia Civil 34/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 633/2021 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO. Objeto del proceso. Pretensiones de las partes.

La parte actora, LLEVANT 47 49, S.L.(En adelante LLEVANT) , interpone Demanda frente a la entidad mercantil BRT INNOVATE SOLUTIONS, S.L. (En adelante BRT) y frente al Sr Jacobo, en la que solicita el dictado de una Sentencia íntegramente estimatoria por la que:

1. Se declare el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de gestor, conforme al artículo 249 CoCom del contrato de cuentas en participación de las partes y , en consecuencia,

2. Se condene a BRT a la liquidación de las cuentas de participación y terminadas las operaciones de liquidación, a rendir cuentas a la actora, en su condición de inversor.

3. Con condena en costas a la parte demandada.

La Demanda se asienta en los art 239 a 243 CoCom, que regulan los contratos de cuenta en participación y en los siguientes hechos y alegaciones:

1. Las mercantiles LLEVANT (siendo su representante Plácido) y BRT (cuyo socio y administrador único es el codemandado Sr Jacobo) , decidieron emprender una iniciativa empresarial bajo la fórmula de contrato de cuentas en participación consistente la adquisición en el extranjero de material sanitario en concreto 400.000 mascarillas N95 MSK-012, 62 respiradores BMC Y-30T y 300 lámparas UV anti-virtus lamp para su posterior venta en nuestro país.

2. En relación a la formalización de estos acuerdos y obligaciones que asumía cada parte, alega la actora que a la misma correspondía la financiación y a la parte demandada la gestión económica relativa a la adquisición y venta de los productos referidos. Además la actora expone que las partes no suscribieron ningún acuerdo o contrato por escrito , debiendo entender que nos hallamos ante un contrato verbal, siendo los principales términos en que se concretó el referido contrato de cuentas en participación los siguientes:

* LLEVANT asumió los gastos (financiación).

* BRT se encargaba de la compra en el extranjero e importación a nuestro país del material sanitario.

* BRT se encargaba de realizar el máximo de ventas con la intención de repartir posteriormente los beneficios con LLEVANT.

* La facturación de la compra y la venta de los productos iba a cargo de BRT, quien debía liquidar y rendir cuentas a la actora.

La actora aporta como bloque documental 3 documentación acreditativa de diferentes transferencias de pago que realizó en favor de BRT, por un importe total de 260.000€, para que adquiriera las referidas mascarillas, respiradores y lámparas. Como documento 4 aporta un conjunto de correos electrónicos cruzados , que las partes se remitieron en abril de 2020 (entre los que destaca los de fecha de 2 y 21 abril de 2020).

3. La parte demandada incumplió las obligaciones que le correspondían como gestor en virtud del contrato de cuentas en participación que habían suscrito las partes. Alega la actora que habiendo realizado por su parte las transferencias referidas para financiar la operación , BRT adquirió y vendió mascarillas que había adquirido con el dinero aportado por LLEVANT. Concretamente sostiene que BRT las adquirió a 0,75 céntimos/unidad y las vendió a 4,5 euros/unidad y que la demandada habría incumplido sus obligaciones como gestor , pues no ha aportado a LLEVANT ningún tipo de justificación documental de las actuaciones comerciales que ha desarrollado para la compra en el extranjero de las mascarillas , respiradores y lámparas y su posterior venta en España, ni en relación a las concretas condiciones y términos en los que se habrían realizado, por lo que , a juicio de la actora , sin esta justificación documental por parte de BRT de las compras y ventas realizadas, no es posible que acepte las supuestas liquidaciones realizadas por BRT, pues todo ello implica un incumplimiento del art 243 CoCom por parte del gestor y le impide conocer el potencial beneficio que le correspondería por ello , que fue lo que motivó que aportara la financiación. No obstante , reconoce que BRT , el 30 de julio de 2020, habría realizado una transferencia a su favor por importe de 40.000 € (documento 5 de la Demanda). Alega que con carácter previo a la interposición de la demanda , ha requerido a la demandada para que le aporte información y documentación de las operaciones comerciales realizadas vía correo electrónico (Documento 6 de la Demanda , consistente en un conjunto de correos entre las partes del mes de septiembre de 2020), requerimientos que han resultado infructuosos, por lo que se ve obligada a solicitar esta información y documentación a través del presente procedimiento. Aporta como documento 7 factura pro forma entregada por BRT relativa a la compra de las 400.000 mascarillas por importe de 0,75€+ IVA y como documento 8 una factura de 8 de abril de 2020, acreditativa de que las mascarillas se vendieron a 4,50€+ IVA . Adjunta como documento 9 de la demanda, un burofax que le remitió BRT y que recibió el 1 de octubre de 2020, en respuesta a sus requerimientos de información y documentación , beneficio y reparto del mismo , por el que BRT le reclama el pago de 13.087,96 € y le indica que tiene a su disposición 59 respiradores, 60 lámparas negras y 20 lámparas blancas.

4. Considera que , partiendo de los art 243 a 249 CoCom y teniendo en cuenta que en este tipo de contratos el partícipe no tiene ningún derecho de crédito para que se le restituya lo aportado, sino un derecho para obtener su parte de las ganancias , previa liquidación y rendición de cuentas por el gestor y que solo procede la resolución contractual en caso de pacto expreso , al haber incumplido en este caso el gestor con sus obligaciones, solo procede acudir a las previsiones del art 243 CoCom, que prevé que tras la denuncia del incumplimiento del gestor , procede la liquidación de las cuentas en participación , por lo que , en el Suplico del escrito de Demanda, solicita ,en esencia : (1) que se declare que la demandada ha incumplido sus obligaciones como gestor; (2) que se condene a BRT a liquidar las cuentas en participación , para lo cual BRT debe aportar a la actora la documentación e información que detalla, relativa a las compras, ventas y sus condiciones, comisiones, información de los beneficios e información fiscal; (3) terminadas las operaciones de liquidación, se condene a BRT a rendir cuentas a LLEVANT en su condición de inversor (4) todo ello con expresa condena en costas del procedimiento.

En el escrito de Contestación que presenta el codemandado Jacobo, se interesa la íntegra desestimación de la Demanda , formulando los siguientes motivos de oposición:

1. Excepción de carácter procesal de falta de legitimación pasiva y en consecuencia, falta de acción frente a Sr Jacobo para exigirle alguna responsabilidad de unas relaciones comerciales que se suscribieron entre las mercantiles LLEVANT y BRT.

2. Subsidiariamente opone que: (i)Las relaciones entre las partes no se pueden calificar como un contrato de cuentas en participación; (ii) no ha existido incumplimiento alguno por parte de BRT.

Por su parte BRT presenta escrito de Contestación a la Demanda , interesando la íntegra desestimación de la misma y formula Demanda Reconvencional . Opone en resumidas cuentas que : (i)Las relaciones entre las partes no se pueden calificar como un contrato de cuentas en participación; (ii) no ha existido incumplimiento alguno por parte de BRT, a tenor de la relación comercial que realmente entablaron las partes. (iii) Es LLEVANT la que no ha dado cumplimiento a sus obligaciones y adeuda a BRT la cantidad de 26.840 € , que se reclaman por vía de Demanda reconvencional , en la que BRT pide que se condene a LLEVANT como demandada reconvencional , a hacerle pago de la cantidad de 26.840 €, más intereses legales correspondientes y costas derivadas de la Demanda reconvencional.

Partiendo de ello , y en relación a la calificación jurídica de la relación comercial entre las partes opone BRT que ,si bien el objeto social de ambas mercantiles es el que se afirma en la Demanda , no es cierto , como afirma la actora , que ambas partes decidieran emprender una iniciativa empresarial bajo la fórmula de "contrato de cuentas en participación" consistente en la compra de material sanitario en el extranjero para la venta en nuestro país, sino que la relación negocial realmente existente entre las partes consistía en un acuerdo verbal en méritos del cual BRT se comprometió a adquirir distinto material -en concreto, EPIs sanitarios- en el extranjero para LLEVANT, a efectos que ésta lo vendiera a sus clientes, de manera que habría actuado como un mero proveedor de material , que no el único, de LLEVANT. Opone , además ,la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de BRT y existencia de una deuda de LLEVANT con BRT, pues sostiene que la demandada BRT cumplió con las obligaciones de los acuerdos suscritos con la actora, que se limitaron a un encargo verbal por parte de LLEVANT a BRT para que ésta la proveyera de EPIs sanitarios (mascarillas, guantes, etc), correspondiendo las transferencias realizadas por LLEVANT a una provisión para que BRT verificara las compras y le suministrara todo el material posible para poder revenderlo en España. El saldo que se reclama a través de la Demanda reconvencional, por facturas emitidas por BRT a la actora y no abonadas , deduciendo las cantidades en su día provisionadas por la actora, resultan del siguiente desglose:

A) Pagos a cuenta provisionados por LLEVANT ..... 285.000€

- Devolución fondos (30/07/2020) ............ - 40.000€

TOTAL SALDO LLEVANT 47 49, SL ............................... 245.000 €

B) Facturas emitidas por BRT (doc 3 y 4 contestación) :

Factura NUM000 ........................... 25.000€

Factura NUM001 ........................ 246.840€

TOTAL SALDO BRT INNOVATIVE SOLUTIONS...... 271.840€.

SUB TOTAL (B-A), A FAVOR DE BRT ...... 26.840.-Euros.

La actora y demandada reconvencional LLEVANT interesa la desestimación íntegra de la Demanda reconvencional y la imposición de las costas a la actora reconvencional. En su escrito de contestación a la demanda reconvencional anunció la aportación de un informe pericial, relativo al coste de adquisición en la República Popular China de una unidad de respirador modelo BMC Y-30T durante los meses de marzo y abril del año 2020, emitido , finalmente , por el Perito Don Cornelio, que emitió informe de fecha de 9 de junio de 2022.

SEGUNDO. Contrato de Cuentas en participación .

El contrato de cuentas en participación se encuentra regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El contrato de cuentas en participación se puede definir como un contrato de colaboración por el que uno de los contra tantes, denominado cuentapartícipe que aporta bienes o derechos al otro, gestor, quien los hace suyos para dedicarlos a determinadas actividades empresariales o profesionales, que desarrollará en nombre propio, sin intervención alguna del aportante, salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias que se obtengan. El contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas.

Son características esenciales de este contrato las siguientes:

a) No se crea una persona jurídica nueva ni se forma un fondo común de bienes, sino que el gestor adquiere, en concepto de dueño, lo aportado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1946, 24 de octubre de 1975, 20 de julio EDJ 1992/8161 y 4 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12031 y 5 de febrero de 1998 EDJ 1998/584); y

b) El gestor actúa con su nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, de suerte que no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes ni usar más crédito directo que el del gestor ( artículo 241 del Código de Comercio );

c) además, quienes contratan con el gestor sólo tienen acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos ( artículo 242 del Código de Comercio ).

d)Como contrato de colaboración, aunque algún sector mantenga su característica de contrato de financiación, dicho carácter no implica que se trate de una sociedad mercantil en sentido estricto, se sustenta, según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 Dic. 1992 EDJ 1992/12031 , "en la existencia real de un propietario gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los cuales no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretendan obtener con la contribución de capital que efectúan; precisando, en todo caso, la no concurrencia de un patrimonio común como independiente del privativo del titular y del de los interesados"

La ( S.T.S. de 5-2-1998), destaca como características esenciales de este contrato, según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 Abr. 1975 EDJ 1975/281 las de que por él: "no se crea una persona jurídica con razón social determinada, ni se forma un fondo común de bienes a que, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de Sociedad, los cuenta partícipes se interesan en la proporción que convengan en un negocio ajeno que continúa perteneciendo privativamente al gestor quien hace suyas las aportaciones que efectúa para dedicarlas al negocio en cuyas operaciones no tienen aquéllos intervención alguna", sin que se requiera para su constitución el otorgamiento de escritura pública, art. 24º C.Co . Y, además en su régimen de actuación externo, está condicionado por una doble prohibición, de adoptar razón comercial común a todos los partícipes, y usar de más crédito directo que el del comerciante gestor, art. 241 del C.Co . Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960).

Por su parte la SAP Madrid, sec. 21ª, S 27-11-2013, rec. 391/2012, EDJ 2013/293068. declara "La cuestión objeto de discusión entre las partes litigantes se centra realmente en la interpretación que debamos dar a los términos del contrato que les vincula, en tanto que mas allá de cuál sea la calificación jurídica que podamos efectuar del mismo, no puede olvidar la parte apelante la fuerza vinculante de lo pactado para los contratantes, teniendo en cuenta al efecto lo dispuesto en el art 1255 del Código Civil (EDL 1889/1), de forma que se estará en el contrato, como se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, a lo primeramente regulado por la llamada " lex privata " creada, como expresión de su potencialidad normativa creadora, por los contratantes para reglamentar, conforme a sus particulares intereses, la relación jurídica contractual, siempre dentro de los límites impuestos a esa autonomía. En efecto, más allá de cuál sea la naturaleza del contrato convenido entre las partes ahora en litigio, y pueda o no el contrato de 7 de octubre de 2004 ser calificado como de un contrato de cuentas en participación , contrato éste que se caracteriza, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 (recurso de casación 1219/01 ) como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último", definición que como se indica en dicha resolución "traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com. (EDL 1885/1) cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren " haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen, señalando nuestro Alto Tribunal que, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, no se crea un patrimonio común entre los partícipes y lo aportado pasa al dominio del gestor, disponiendo el partícipe no de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda, partiendo tanto la doctrina como la jurisprudencia de la necesidad de que se entregue un capital al gestor para participar en las ganancias o pérdidas que éste obtuviere, en la proporción que se fije, como resultado de la actividad negocial desarrollada " (resaltado añadido) .

Finalmente , es criterio del Tribunal Supremo en interpretación de los artículos 243 a 249 del Código de Comercio que regulan los contratos de cuenta de participación , que en este tipo de contratos, según se recoge en la STS 464/2008, de 30 de mayo: "No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986, 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación , esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda", y que para poder declarar el mismo resuelto es necesario que se hubiese pactado la extinción, de acuerdo con la capacidad normativa de las partes ( art. 1255 CC (EDL 1889/1) ), debiéndose de lo contrario acudir a lo dispuesto en el art. 243 del C.Com (EDL 1885/1) , de forma que en caso de incumplimiento por parte del gestor, lo único que puede solicitarse tras denunciar dicho incumplimiento es la liquidación de las cuentas en participación que hubiere, según se indica en la STS 253/2014, de 29 de mayo (EDJ 2014/85664) , que después de insistir en que el contrato de cuenta en participación "Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora".

TERCERO. Demanda . Excepción de falta de legitimación pasiva.

Como se ha indicado, la actora dirige su Demanda contra la entidad BRT y contra Jacobo (socio y administrador único de BRT ) . Este último opone como excepción de carácter procesal la de falta de legitimación pasiva y en consecuencia, falta de acción frente a Sr Jacobo para exigirle alguna responsabilidad de unas relaciones comerciales que se suscribieron entre las mercantiles LLEVANT y BRT.

A la vista de las alegaciones de las partes , la referida excepción debe prosperar. En efecto , como sostiene el codemandado, habiendo fundado LLEVANT su reclamación en la supuesta concertación de un contrato de cuentas en participación con la mercantil BRT (de la que es administrador y socio único el Sr Jacobo), para la compra de material sanitario (concretamente las mascarillas , los respiradores y las lámparas que se indican en la Demanda) en el extranjero y su posterior venta en nuestro país, la actora solo tendría acción para dirigir su reclamación frente a BRT, pues es el único que , según la actora, ostentaría la condición de gestor en el contrato de cuentas en participación que afirma que ,de manera verbal, suscribieron las mercantiles. El Sr Jacobo solo ostenta la condición de socio único y administrador único de BRT , pero ello no le convierte en responsable solidario a título personal del eventual incumplimiento de la mercantil que administra , siendo que , además , la actora no ejercita en la Demanda ninguna acción prevista en la LSC para exigir responsabilidad al administrador de BRT.

En consecuencia , procede estimar la excepción procesal formulada y apreciar la falta de acción frente a Sr Jacobo para exigirle alguna responsabilidad de unas relaciones comerciales que se suscribieron entre las mercantiles LLEVANT y BRT.

CUARTO. Demanda . Calificación jurídica de la relación comercial que unía a las partes.Incumplimiento por parte de BRT de sus obligaciones como gestor.Carga de la prueba.

El núcleo de la controversia entre las partes reside en la calificación jurídica de la relación que unía a las partes , puesto que la actora sostiene, como fundamento de la Demanda , que las mercantiles LLEVANT (siendo su representante Plácido) y BRT (cuyo socio y administrador único es el codemandado Sr Jacobo) , decidieron emprender una iniciativa empresarial bajo la fórmula de contrato de cuentas en participación, consistente la adquisición en el extranjero de material sanitario, en concreto 400.000 mascarillas N95 MSK-012, 62 respiradores BMC Y-30T y 300 lámparas UV anti-virtus lamp para su posterior venta en nuestro país y que , en relación a la formalización de estos acuerdos y obligaciones que asumía cada parte, alega la actora que a la misma correspondía la financiación y a la parte demandada la gestión económica relativa a la adquisición y venta de los productos referidos. Además la actora expone que las partes no suscribieron ningún acuerdo o contrato por escrito , debiendo entender que nos hallamos ante un contrato verbal, siendo los principales términos en que se concretó el referido contrato de cuentas en participación los siguientes:

* LLEVANT asumió los gastos (financiación).

* BRT se encargaba de la compra en el extranjero e importación a nuestro país del material sanitario.

* BRT se encargaba de realizar el máximo de ventas con la intención de repartir posteriormente los beneficios con LLEVANT.

* La facturación de la compra y la venta de los productos iba a cargo de BRT, quien debía liquidar y rendir cuentas a LLEVANT.

Por el contrario la demandada sostiene que no es cierto , como afirma la actora , que ambas partes decidieran emprender una iniciativa empresarial bajo la fórmula de "contrato de cuentas en participación" consistente en la compra de material sanitario en el extranjero para la venta en nuestro país, sino que la relación negocial realmente existente entre las partes consistía en un acuerdo verbal en méritos del cual BRT se comprometió a adquirir distinto material -en concreto, EPIs sanitarios en general- en el extranjero para LLEVANT, a efectos que ésta lo vendiera a sus clientes, de manera que habría actuado como un mero proveedor de material , que no el único, de LLEVANT. De este modo, BRT solo tenía el encargo de adquirir los equipos en el mercado internacional (principalmente en China) y era LLEVANT la que disponía de los contactos para la reventa en España. Por tanto , la actora se limitó a provisionar para comprar y no es cierto que BRT se encargara de vender para repartir con la actora , obligándose frente a la misma a liquidar y rendir cuentas.

Partiendo de este planteamiento , con alegaciones totalmente contradictorias y siendo incontrovertido que las partes no suscribieron ningún tipo de acuerdo o contrato por escrito , resulta especialmente relevante , en un caso como este , acudir a las reglas sobre la carga de la prueba . En este orden de cosas , a tenor del articulo 217 LEC dispone :

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

En este caso , además , ello se debe completar con lo que dispone el art 240 CoCom , que establece que : "Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 51." . Por su parte , el Artículo 51 del CoCom establece que :" Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas,a no concurrir con alguna otra prueba. La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado".

Por tanto , corresponde a la actora la carga de acreditar , pues ello constituye el fundamento de su demanda , que las relaciones comerciales entre las partes pueden ser calificadas como un contrato de cuentas en participación , así como en caso de entenderse lo anterior acreditado, el incumplimiento del gestor . Y para ello , según resulta de los artículos 240 , en relación al artículo 51 CoCom , siendo que en este caso el supuesto contrato de cuentas en participación sería verbal , la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia del contrato.

QUINTO. Resultado de la prueba practicada. Valoración .

Como se ha indicado, corresponde a la actora acreditar que las partes suscribieron verbalmente un contrato de cuentas en participación . Es cierto que no se exige forma escrita ni solemnidad alguna, por lo que el contrato verbal sería perfectamente admisible , pero por la parquedad de la regulación legal del mismo, la jurisprudencia sí ha señalado la conveniencia de que se suscriban pactos complementarios. En consecuencia , aunque no es exigible la aportación de contrato escrito , ni que consten pactos complementarios por escrito , la actora sí tenía la carga de la prueba y debía acreditar los términos de la relación negocial que afirma en la Demanda y concretamente , por ser los elementos fundamentales del contrato de cuentas en participación , a qué concretos llegaron las partes sobre : a) las obligaciones que asumían y qué debía aportar cada parte; b) quién debía realizar las funciones de gestor y c) el porcentaje de participación en el resultado pactado.

Pues bien , a la vista del resultado de la prueba practicada que se pasa a exponer, cabe concluir que la actora no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía . En fundamento de lo anterior:

1. No consta en autos documento o acuerdo que acredite de manera directa estos extremos , pues en ninguno de los documentos aportados por la actora (fundamentalmente mails y WhattsApp) hay referencia alguna al contrato de cuentas en participación o la condición de gestor de la parte demandada.La mera mención en el documento 4 de la Demanda (mail de 02/04/2020) a que Jacobo y Estefanía (esposa de éste) son los "socios " del Sr Plácido , no es suficiente a tales efectos.Tampoco se alude en ningún documento a las concretas condiciones del negocio, ni al porcentaje en el resultado , que ni siquiera se menciona en la Demanda.

2. La actora sostiene que nos hallamos ante un contrato de cuentas en participación por el que la actora financiaría y la demandada se obligaría a la compra y venta , debiéndose distribuir los beneficios , con fundamento en el documento 3 de la Demanda , que , a su juicio , acreditaría que LLEVANT actuó como inversor , pues se trataría de una serie de transferencias a BRT , por 260.000€ , para que adquiriera las concretas mascarillas, respiradores y lámparas que se mencionan en la Demanda. Pues bien , de un lado , ha quedado acreditado que el importe total de las transferencias ascendió a 285.000€ (los 260.000 € que se citan en la Demanda- doc 3 Dda- y 25.000€ más , que también se transfieren el 11 de marzo de 2020- doc 1 Contestación-). Tampoco hay prueba imparcial y concluyente que acredite en qué concreto concepto se realizaron las citadas tranferencias ( si como financiación en el marco del contrato de cuentas en participación , como sostiene la actora o bien si LLEVANT realiza diversas transferencias a favor de BRT en concepto de provisión de fondos para la compra de dicho material o meros anticipos para la compra de material, como sostiene BRT). En efecto , del examen del documento 3 de la Demanda resulta que el 10/03/2020 hay una transferencia de 90.000 € a BRT (Concepto: " 400.000 mascarillas N95 MSK-012) , otra de fecha de 11/03/2020 de 15.000 € (Concepto: Mascarillas N95); otra de 12/03/2020 y de 30.000 € (Concepto: Mascarillas N95 ); otra de 02/04/2020, por 70.280 € (Concepto: "respiradores"); otra de la misma fecha , de 30.000 € (Concepto: 60 mascarillas) y además , en el detalle de movimiento de la Cuenta corriente de 17/07/2020, consta que el 28/04/2020 se transfieren 10.000€ y 15.000€ ("transferencia BRT aduanas respiradores"). El documento 1 de la Contestación , acredita otra transferencia de 25.000 € , por el concepto de "Mascarillas N 95".Por tanto , no se acredita en qué concepto se realizaron las transferencias (financiación de LLEVANT como inversor o provisión de fondos) , ni se alude al tipo o cantidad de respiradores ni a las lámparas.

3. LLEVANT alude también a que acreditaría la existencia del contrato , el hecho de que no se adoptara una razón comercial común ni se usara más crédito que el aportado. En este sentido , procede indicar que, siendo cierto lo primero , no se ha practicado prueba que acredite el segundo extremo.

4. En la Contestación a la Demanda reconvencional LLEVANT sostiene, en relación a la naturaleza jurídica de la relación comercial que unía a las dos entidades mercantiles, que, siendo indiscutido que , efectivamente , existió una relación comercial entre las partes, la misma se debe calificar de contrato de cuentas en participación , porque de acuerdo con su objeto social (comercio al por mayor de productos farmacéuticos y de higiene sanitaria), LLEVANT no podía vender ni distribuir en España ni respiradores ni lámparas , por no ser productos de esta naturaleza. Por el contrario, BRT , atendido su objeto social (venta al por mayor y al por menor de aparatos electrodomésticos), sí podía vender los respiradores y las lámparas.Ello serviría , a juicio de LLEVANT , para descartar que la relación comercial entre las partes fuera de cliente/proveedor, por cuanto no tiene sentido que LLEVANT adquiriera lámparas y respiradores que no iba poder vender ni distribuir en España. A mi juicio , se trata de un argumento meramente formal , que no puede tener el valor probatorio que pretende la parte actora. A mayor abundamiento , la testifical practicada (así lo declaró el Sr Arsenio y la Sra Natividad) viene a acreditar que en los meses de la Pandemia de la COVID , muchas consultorías e ingenierías dedicadas al comercio internacional y que vieron su actividad afectada , se centraron en nuevas actividades , incluso obteniendo autorizaciones u homologaciones temporales para poder comercializar con material sanitario , aunque no se tratara de su actividad habitual. Por ello el mero dato formal del objeto social no es concluyente . LLEVANT , en todo caso , sí se dedicaba al comercio al por mayor de productos farmacéuticos y sanitarios y a la vista del documento 4 de la Demanda (mail de 2 de abril de 2020 del Sr Plácido a un empleado de BBVA) disponía de clientes que podían comprar los productos , pues hace referencia a que "un gran amigo de mi padre es uno de los mayores proveedores de España a la S.S". Por tanto , no quedan acreditadas las alegaciones de la actora y resulta posible que la actora solo se limitara a provionar para comprar , pues la actora dispondría de contactos en España.

5. Tampoco parece concluyente , como pretende la actora , para descartar que la relación entre las mercantiles fuera la de cliente/proveedor , la alegación de que , de ser ello así , BRT hubiera entregado el material a LLEVANT en el momento de su adquisición (marzo/abril 2020). El documento 6 de la contestación de BRT (Acta Notarial de 8 de octubre de 2021) acredita que , a esa fecha , todavía existe depositado en las instalaciones de BRT parte del material, pero no existe prueba de la razón de ello , más allá de las alegaciones de las partes.

6. Uno de los argumentos que más ha desarrollado la actora , en orden a acreditar que la relación entre las partes era la propia de un contrato de cuentas en participación, es que BRT habría promovido ventas por su cuenta de material adquirido en el extranjero con la financiación de LLEVANT , de lo que deduce que , caso de ser un mero proveedor de la actora, BRT no hubiera procedido a la venta directa del material. La prueba practicada tampoco permite alcanzar tal conclusión. Tanto el documento 2 de la Contestación , como la testifical practicada , permite tener por acreditado que BRT en todo momento se ofertaba como vendedora independiente de material ( no solo el que se alega por la actora que sería objeto del contrato de cuentas en participación que se afirma) , con un Servicio técnico propio y ofertando lámparas de ozono propias. En este sentido , el testigo Sr Edmundo corroboró que "BRT me pasó todo su catálogo". No ha quedado acreditado que LLEVANT fuera el único cliente de BRT y que ésta solo trabajara con la actora y de las testificales practicadas se desprende que en el contexto de la Pandemia y con la posibilidad de prestar Servicios post venta, ofrecía los productos de su catálogo.

7. Finalmente , la actora sostiene que la existencia del contrato resulta del hecho de haber efectuado BRT un ingreso a su favor de 40.000€. Sobre este extremo las partes vuelven a sostener alegaciones totalmente contradictorias , pues mientras que para la actora sería un ingreso en concepto de "reparto de beneficios" , que corroboraría la existencia de un contrato de cuentas en participación entre las partes , la demandada sostiene que , siendo su relación la propia de cliente / proveedor , obedecería a una devolución por parte de BRT de "fondos no dispuestos".Pues bien , la actora tampoco cumple con la carga de la prueba sobre este extremo , pues las testificales nada han acreditado al respecto y del examen del documento 5 de la Demanda solo se desprende que el 30/07/20 , BRT transfiere al Sr Plácido la cantidad de 40.000 euros , sin que conste descripción alguna de su concepto.

En definitiva , a la actora le correspondía la carga de la prueba y no ha aportado prueba imparcial y concluyente que acredite que la relación comercial entre las partes se articuló a través de un contrato de cuentas en participación. En relación a la documental que aporta (fundamentalmente mails y WhattsApp), además de la analizada, se trata de documentos que se aportan aisladamente , sin aportar la cadena de comunicaciones que les sirven de contexto y , en otros casos , se trata de meros "pantallazos de móvil" , en los que ni siquiera consta la fecha. En cuanto a las testificales, ningún testigo ha declarado conocer ni ha podido explicar la concreta relación que unía a las partes. Especialmente, la Sra Natividad , que a pesar de la tacha , en el juicio se puso en evidencia la imparcialidad de la testigo, declaró que puso en contacto a las partes , pero que desconocía cómo se desarrolló la relación posterior . La testifical también acredita que BRT ofreció a los testigos un catálogo propio de productos. En todo caso, estas testificales por sí solas, a tenor del art 51 CoCom, tampoco servirían para tener por acreditada la existencia del contrato que afirma la demandante.

En consecuencia, se impone la desestimación de la Demanda , por cuanto no ha quedado acreditada la relación contractual que se afirma en la Demanda , ni , en consecuencia , la condición de gestor de BRT y , por tanto , el incumplimiento de sus obligaciones como tal.

SEXTO. Demanda Reconvencional. Valoración de la prueba .

La demandada BRT , a través de la Demanda Reconvencional que formula frente a LLEVANT , reclama a la misma la cantidad de 26.840 € , en concepto de saldo por facturas emitidas por BRT a LLEVANT y no abonadas por la misma , menos las cantidades provisionadas por la actora, según el concreto desglose anteriormente expuesto.

La facturas son las que se aportan como documentos 3 y 4 de la Contestación -facturas NUM000 y NUM001 de 2020- ambas de fecha de 02/09/2020, la primera de ellas por el importe de 25.000€ (con IVA ) por el concepto de "lámpara metálica negra de 80 m y blanca 50 m" , a la que se aplica un descuento. La segunda de ellas lo es por el importe de 246.840€ , en concepto de respiradores BMC Y-30 T (60 unidades por el precio unitario de 3.400 €).Las dos facturas han sido expresamente impugnadas por LLEVANT , que considera que han sido emitidas ad hoc para el presente procedimiento.

Pues bien, corresponde en este caso a BRT la carga de acreditar que , aun considerando que las relaciones de las partes fueran las propias de proveedor /cliente, las facturas que reclama corresponden a material solicitado por LLEVANT y no abonado por la demandada reconvencional, con las deducciones antes expuestas.

A la vista del resultado de la prueba practicada procede concluir que BRT no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía.

En efecto, debemos partir del dato, no expresamente discutido por las partes, de que el material se adquiere e importa entre los meses de marzo y abril 2020, coincidiendo con las transferencias realizadas por LLEVANT , mientras que las facturas se emiten en el mes de septiembre, cuando ya ha surgido la controversia entre las partes. BRT no aporta soporte documental de tales facturas con la Demanda Reconvencional y si reconstruimos la prueba que consta en autos en relación al periodo anterior a la emisión de las facturas, desde el mes de junio de 2020 , aparecen cifras totalmente dispares. En este orden de cosas, del documento 10 de la Contestación a la Demanda reconvencional (mail del Sr Jacobo al Sr Plácido de 15/06/2020) se alude a "100.000 euros que pagaremos". Del documento 5 de la Demanda resulta, como ya se expuso, que BRT , el 30/07/2020, transfiere a LLEVANT 40.000€ , sin que conste concepto. El 02/09/2020 se emiten las facturas litigiosas. Según consta en el Documento 11 de la Contestación a la reconvención, el 21/09/2020 el Sr Jacobo remite mail al Sr Plácido en el que indica " Y te haríamos un ingreso donde nos indiques de 14.163,04 € (IVA incluido)por el material vendido". Y finalmente , del documento 9 de la Demanda (burofax de 1 de octubre de 2020 que los Letrados de BRT remiten a LLEVANT), resulta que se indica que "existe un saldo pendiente de 13.087,96 €" , cuando en la Demanda reconvencional se reclaman más de 26.000 euros , siendo la única justificación que da BRT en su Demanda que se trató de un error.

En cuanto a la factura de los 60 respiradores , por importe unitario de 3.400 € , que es la de mayor importe (246.840€), LLEVANT la impugna también , cuestionando que BRT adquiriera los respiradores que se facturan por el importe unitario indicado , al no aportarse documento alguno acreditativo del coste de adquisición. LLEVANT , además , ha aportado pericial al respecto , no contradicha por prueba practicada a instancia de BRT. El informe , ratificado en juicio , lo emite la entidad PLETA y está fechado el 09/06/2022. En el acto del juicio el perito declaró que el objeto del informe era evidenciar cuál había sido el precio de coste para BRT , en base a la documental que se había aportado por la misma a requerimiento del Juzgado y proceder a su comparación con el precio de mercado en los meses de marzo/abril 2020. El perito es claro en sus conclusiones:

1. Los precios de adquisición en el mercado que podrían inferirse en marzo de 2020 para los respiradores BMT Y-30, podrían representar un coste unitario comprendido entre 1.150 a 1.463 euros (cuando se facturan a 3.400 euros).

2. El precio de coste unitario de los respiradores correspondientes a la documentación acreditada ascienden a 1.337 euros y consta que han sido incurridos por la sociedad MEDSOLUTIONS.

3. De la documentación aportada por BRT a las actuaciones se concluye que BRT no ha incurrido en ningún coste de compra ni de importación en relación a los respiradores.

El resultado de la prueba pericial no ha sido contradicho por prueba practicada a instancia de BRT y ,en todo caso , la pericial se elabora a partir de la documentación que aporta la propia BRT. El perito puntualizó , además , que una factura de adquisición no acompañada del Documento Único Aduanero (DUA) no acredita la adquisición y fue claro al confirmar que BRT no había incurrido en ningún coste para la adquisición de los respiradores, siendo el coste soportado por un tercero.

En consecuencia, se impone la desestimación de la Demanda Reconvencional.

SÉPTIMO. Costas de la Demanda y de la Demanda Reconvencional .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede condenar a la parte actora al pago de las costas devengadas en esta instancia, al haber sido desestimadas íntegramente las pretensiones que ejercitaba en su escrito de Demanda .

En cuanto a la Demanda reconvencional, la íntegra desestimación de la misma , determina la condena en costas de la actora reconvencional , por aplicación del art 394 LEC.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,