Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 314/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 1/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

APELACION ROLLO CIVIL 314/10-A

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jerez de la Frontera

JUICIO ORDINARIO 1495/09

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diez de enero de dos mil once.

Vistos por la Magistrada indicada al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de JUICIO ORDINARIO 1495/09 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jerez de la Frontera recurso que fue interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. JUAN CARLOS CARBALLO ROBLE que en la instancia fuera parte demandada. Es parte apelada HERMANOS MARTIN RUIZ S.A.T. , representada por el Procurador D. FERNANDO ARGÜESO ASTA-BURUAGA y que en la instancia fue parte demandante sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jerez de la Frontera , dictó sentencia el día 22 de junio de dos mil diez, cuyo Fallo literalmente dice,:

" Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Argueso Asta Buruaga en nombre y representación de la entidad HERMANOS MARTIN RUIZ, S.A.T., contra la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y en consecuencia debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de cuarente y cinco mil seiscientos treinta y cinco euros con ochenta y tres céntimos (45.635,83 euros), con sus correspondientes intereses legales, así como la pago de las costasprocesales ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se alega error en la apreciación de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Que en lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba se ha de señalar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 .

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 , pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 .

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, la parte apelante como es legitimo intenta se estime su pretensión, para ello desarrolla una serie de argumentos que principalmente van dirigidos a demostrar que se realizo pacto expreso de devengo de comisiones por descubierto sí bien como no puede ser de otra manera al tratarse de un contrato de cuenta corriente de tracto sucesivo las condiciones se han de modificar, dependiendo de la circunstancias del mercado y asi se hizo saber la parte actora que lo acepto, en todo caso se alega que estando expresamente prevista la comisión de 1,25 % al menos debe mantenerse la validez de tal comisión. El importe de tales comisiones hace un total de 2.363,78 euros asi mismo y respecto a las nuevas tarifas se ha de entender que el cliente no era conocedor de las mismas en el primer cargo pero no en los sucesivos aquietándose al pago de tal nueva comisión asi mismo se alega que se ha realizado gestión y prestado servicio que justifica la comisión, pues al quedar en descubierto el cliente, el banco debe estudiar el riesgo y resolver sobre si concede el crédito, este trabajo no queda remunerado por los intereses que remuneran el tiempo durante el que el cliente dispone del crédito concedido, concretamente los actores han entendido el valor del servicio prestado razón por la que han sido durante años clientes recurriendo con asiduidad a abonar cargos en descubierto, abonando las comisiones obteniendo ventajas como evitar entrar en el Registro de aceptaciones impagadas, las posibles reclamaciones judiciales, el banco incluso antes de la reforma del C.P de 1995 acepto que quedase en descubierto, evito las demoras y gastos inherentes a la suscripción de pólizas de prestamos, logro que los proveedores le siguieran prestando los bienes, y evito la suspensión de pagos de facto o de derecho, por ultimo y respecto a los actos propios destaca que la parte actora suscribió en el contracto de cuenta corriente en la cláusula séptima que se acuerda que la falta de impugnación por la demandante de las notificaciones que el banco efectúa con regularidad sobre comisiones aplicadas en el plazo de 30 días, se entenderán de conformidad con el cargo efectuado, en este caso las comisiones se han generado desde 1995, han transcurrido14 años abonado 85 veces comisiones de descubierto, reconociendo el representante legal de la empresa que se satisfacían comisiones por descubierto, admitiendo el contable que dichos cargos fueron recogidos en la contabilidad. Por su parte la entidad apelada se opone a lo señalado por la entidad bancaria, negando la validez de la cláusula pues no cumple con los requisitos exigidos, también niega la prestación de servicio alguno, siendo increíble que pretenda la entidad bancaria hacer ver que diariamente se consulta la cuenta de perdidas y ganancias y el balance cuando ademas tales documentos se presentan anualmente por lo que ni siquiera pueden comprobarse los del año en que se solicita el pago de descubierto, asi mismo se alega que el interés pactado es muy superior al fijado para los prestamos, por ultimo se opone a la teoría de los actos propios pues no se puede confundir con la mera tolerancia siendo la entidad la que decidió voluntariamente aplicar las comisiones, no ha existido actitud activa de la parte apelada y la cláusula relativa a la conformidad transcurridos 30 días sin impugnar, supone impedir la aplicación de la prescripción de 15 años.

TERCERO-. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato complejo de depósito irregular con devengo de intereses y liquidaciones periódicas por el Banco. Y, este contrato de cuenta corriente bancaria, puede llevar vinculados otros contratos secundarios ligados a el operativamente. Lo que sucede cuando en una de las cláusulas del contrato de cuenta corriente bancaria se incluye una comisión de descubierto. En este caso se está suscribiendo un contrato de comisión mercantil entre un Banco (comisionista) y su cliente (comitente) en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y al cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio ). Y, como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2º Objeto cuenta que sea materia del contrato; y 3º Causa de la obligación que se establezca ( artículo 1.261 del Código Civil ).

Si el comitente (el cliente del Banco) no hubiere consentido, el comisionista (el Banco) no le podría cargar la comisión en la cuenta corriente. Incluso, tratándose de una comisión bancaria, para que el Banco pueda cargar el importe de la comisión en la cuenta corriente del cliente, el consentimiento del cliente debe cumplir las exigencias impuestas por la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y, mas concretamente, en su artículo 48.2 , desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 de 7 de septiembre , relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, expresándose de forma explícita y clara y referido al concreto concepto de la comisión y su cuantía.

En el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco ( artículo 1.274 del Código Civil ). Es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Y, por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, señala que: "Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados". Y, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ). De ahí que el Banco no podría cargar la comisión en la cuenta corriente del cliente.

Todo descubierto en cuenta corriente supone la concesión, por parte del Banco, de un préstamo o de un crédito a favor de su cliente. Y, por la concesión de este préstamo o crédito, el Banco cobra un precio (denominado interés remuneratorio), pudiendo, también, pactarse un interés de demora para el caso de que el cuentacorrentista no reponga el descubierto es decir no devuelva lo prestado o el crédito concedido en lo plazo pactado. Y el pacto de comisión de descubierto, según el Banco, responde a la prestación del servicio del estudio que debe llevar a cabo el Banco para decidir si presta el dinero o concede crédito al cliente.

En el presente caso, aunque el interés pactado sea remuneratorio, su cuantía no es la propia ni la adecuada a un interés remuneratorio sino la genuina de un interés de demora que suele fijarse añadiendo un tanto por cierto al interés remuneratorio. Y, en cuanto a si la comisión de descubierto responde a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco, las decisiones de los Tribunales de justicia son contradictorios.

Así, se entiende que no responde a la prestación de un servicio real y efectivo, en la ya lejana sentencia de 27 de julio de 1999 de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se dice "in fine" del fundamento de derecho segundo: "... porque no se nos dice, si también se ha girado o no comisión de descubierto; Si así fuese el demandado estaría gravado dos veces, una por interés y otra por comisiones, práctica que no tiene justificación razonable alguna y que no obedece a un servicio efectivo al cliente"; En la clásica sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2004 ; Y en las más recientes sentencias de 27 de enero de 2009 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid ; de 12 de enero de 2010 de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante ; de 14 de abril de 2009 de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Málaga y de 27 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Por el contrario, se entiende que si responde a la prestación de un servicio real y efectivo, en la sentencia de 18 de septiembre de 2009 de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Navarra ; en la de 4 de marzo de 2009 de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia ; en la de 23 de diciembre de 2008 de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Granada y en la de 14 de septiembre de 2007 de esta misma Audiencia Provincial de Granada

La sentencia apelada da lugar a la demanda por una parte al aplicar la legislación sobre consumidores y entender que no se cumplen los requisitos exigidos, igualmente respecto a la normativa del banco de España y finalmente al decantarse por la postura de los que entienden que la comisión de descubierto no responde a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco, al no haber quedado acreditado que servicio se ha prestado

Que del conjunto de la actividad probatoria llevada a cabo se ha de señalar en primer lugar la disconformidad con la sentencia que aplica la ley de consumidores, cuando la misma no es de aplicación al caso que nos ocupa pues tratándose de una sociedad no entra dentro del ámbito de la misma; si es cierto que el banco de España difunde unas ordenes de actuación bancaria y que los bancos deben cumplirlas, pero se trata de ordenes de aplicación interna y si bien se comprueba que en el caso que nos ocupa la entidad bancaria no ha actuado de conformidad con la misma pues no consta que haya notificado al cliente cada una de las comisiones cuando las mismas se han modificado, no se ha de olvidar por una parte que en el contrato suscrito se concertaba el pago de una comisión al descubierto por importe de 1,25%, que ello tuvo lugar en 1995 y desde entonces hasta la interposición de la demanda la parte apelada ha estado pagando las comisiones, siendo conocedora de los cambios efectuados respecto al primer tipo de descubierto, sin que conste haya manifestado nada en contra, pretendiendo ahora que se devuelva la cantidad de 2363,78 euros, suma importante y que es abonada durante 13 años, tal pretensión atendiendo al transcurso del tiempo y a las circunstancias de la apelada que no es un particular sino una empresa, lo que implica por una parte que realiza una contabilidad que determina tenga conocimiento pleno y control de las comisiones aplicadas, lo que reconoce el representante de la empresa asi como el contable que señala se reflejaba en la contabilidad, y por otra que necesita especialmente crédito para el trafico de su empresa, y que consta que de hecho ha hecho uso continuado de la cuenta corriente en descubierto lo que se justifica dada la entidad de comisiones pagadas, determina a juicio de la sala que se haya de estar al caso concreto y que supone un abuso del derecho pretender la devolución cuando es evidente que ha hecho un uso continuado del descubierto, que el mismo indudablemente y como señala la parte apelante le ha beneficiado enormemente y que ha determinado que la entidad bancaria al menos una mínima actividad haya tenido que realizar, en suma entendemos que en este caso y por las circunstancias concretas que concurren dado que el cliente ha estado abonando la comisión de descubierto durante trece años, que ha supuesto un importe importante correlativo al uso que ha realizado y que ello intrínsicamente implica una actividad por parte del banco asi como que también se ha de aplicar la teoría de los actos propios, pues en ningun momento ha puesto de manifiesto desconocimiento o disconformidad alguna con la comisión por descubierto aplicada, prentediendo la devolución integra de lo abonado, lo que no puede confundirse con la aplicación de esta teoría en el supuesto en que es la entidad bancaria la que reclama una comisión de descubierto no abonada por el cliente, en cuanto ha desconocido bien la obligación o bien no ha estado conforme con la aplicación, en cuyo caso ciertamente no hubiera habido actitud activa alguna del cliente que implique aceptación de la comisión reclamada, lo que no cabe decir en este caso que ha sido reiterado en el tiempo el abono de la comisión y que en contraprestación se ha beneficiado o podido beneficiar de ello tal y como muy expresivamente puso de manifiesto la entidad apelada, sin que exista prueba alguna de que efectivamente ello no haya sido causa relevante para seguir operando en el trafico mercantil, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia al entender que es procedente en este caso el abono de la comisión incurriendo la parte apelante en abuso de derecho con su pretensión

CUARTO.- Al estimarse el recuso de apelación no procede las costas en esta alzada y respecto a las de primera instancia a pesar de desestimarse todas las pretensiones de la actora, las costas ocasionadas no se le imponen, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho evidentes dada la existencia de sentencias contradictorias respecto a si la comisión de descubierto responde o no a la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Jerez de la Frontera de fecha 22 de junio de 2.010 en los autos de procedimiento JUICIO ORDINARIO 1495/09, procede revocar la parte dispositiva de la expresada resolución al proceder desestimar la demanda interpuesta por HERMANOS MARTIN RUIZ, S.A.T. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., absolviendo a la parte demandada de la pretensión actora sin imposición de costas en primera instancia ni en esta alzada por lo que deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal