Sentencia Civil Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 424/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 424/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 2092/09

Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 10

Barcelona, a quince de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 424/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2010 en el procedimiento nº 2092/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que son recurrentes la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARCELONA y POSSEIDO 2001 S.L.y apelado Don Jacobo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, después de desestimar las excepciones de falta de legitimación pasivo y litisconsorcio pasivo necesario, y entrando en el fondo de litigio, debo estimar como estimo de la demanda formulada por el Procurador Sr. Font Escofet, en nombre y representación de D. Jacobo , condenando a que los demandados, Cofradía de Pescadores de Barcelona y Posseido 2001, SL, solidariamente, abonen al actor la suma de 135.085,83 €, con intereses legales desde la interpelación judicial (27-11-2009), y expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por Jacobo , que había sufrido graves lesiones cuando colaborando en la recogida de las artes de pesca de la embarcación L'Ostia su cabeza quedó atrapada en la bobina hidráulica incorporada a un camión-grúa que la Cofradía de Pescadores pone a disposición de los patrones para facilitara la ejecución de dicha tarea, se presentó demanda contra POSSEIDÓ 2001 SL, armadora de la referida embarcación, y contra la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARCELONA, propietaria del referido camión, reclamando el pago de una indemnización de 155.399,05 euros, con más sus intereses legales y las costas del juicio, contestando dicha pretensión ambas demandadas negando su falta de responsabilidad en el accidente y la culpa exclusiva de la víctima o cuando menos una concurrencia de culpas, así como la pluspetición en la indemnización reclamada.

La sentencia de primera instancia, tras un detenido análisis de la forma en que ocurrió el accidente y las concretas circunstancias concurrentes, rechazó la excepción de culpa de la víctima, tanto exclusiva como compartida que habían sido alegadas, y estimó sustancialmente la demanda presentada al considerar que ambas demandadas eran responsables del accidente sufrido por el demandante: la Cofradía por no mantener el camión-grúa en perfectas condiciones de seguridad, y el armador, vía artículo 1903 Cci, por la falta de control o supervisión de las actividades de los marineros, incluidas las labores de carga y descarga de las artes de pesca, en que incurrió el patrón de la embarcación, concretando la indemnización reclamada en la cantidad de 135.085,33 euros al rebajar la valoración de las secuelas sufridas del demandante, con más los intereses legales y las costas del juicio.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por ambas demandadas. Por la COFRADIA para denunciar (i) la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario; (ii) un error grave en la valoración de la prueba por vulnerar las reglas de la sana critica; (iii) la vulneración de la doctrina jurisprudencial en materia e responsabilidad civil extracontractual; (iv) incongruencia omisiva; (v) pluspetición en la indemnización reconocida y por último (vi) la vulneración de la normativa sobre costas

Por su parte POSSEIDÓ 2001 fundamenta su recurso de apelación en (1) no haberse acreditado la culpa del patrón el yate ni la de ninguno de sus marineros y no ser de aplicación el artículo 1903 Cci. Y, en todo caso, (2) que medió culpa de la víctima; y subsidiariamente (3) pluspetición.

SEGUNDO.- Recurso de la COFRADÍA de PESCADORES.

a) Litisconsorcio Pasivo Necesario.

Insiste la recurrente en que la relación jurídico procesal de autos se encuentra defectuosamente constituida por cuanto no se ha traído al proceso a la Autoridad Portuaria, que faltó a su obligación de vigilancia al permitir el acceso al muelle del demandante, y a las personas físicas (un marinero y el patrón de la embarcación) que también se vieron implicadas en el accidente de autos.

El artículo 12.2 de la nueva LECi regula la figura del litisconsorcio pasivo necesario estableciendo que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ',redacción que se corresponde perfectamente con la tradicional concepción jurisprudencial de dicha figura que la definía como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 marzo 2006 y 18 mayo 2006 , entre otras).

Sin embargo, este primer motivo de impugnación no puede prosperar. Al margen de que la parte recurrente no impugnó la resolución dictada por el juez a quoque rechazaba dicha excepción procesal por cuanto el carácter de presupuesto procesal que tiene el litisconsorcio le permite reintroducir su examen en esta alzada atendido el deber que pesa sobre el órgano judicial de velar por la correcta constitución de la litis, y le permite incluso apreciarla de oficio, lo cierto es que reiteradísima doctrina jurisprudencial enseña que en materia de responsabilidad extracontractual no es de apreciar nunca dicha excepción procesal por razón precisamente de los vínculos de solidaridad que unen a los deudores -aunque sean por solidaridad impropia- y que facultan al actor a dirigir su demanda contra todos o algunos de los implicados, sin perjuicio del derecho de repetición que a éstos asiste conforme al artículo 1.145 Cci.

b) Error grave en la valoración de la prueba por vulnerar las reglas de la sana critica.

La parte recurrente reprocha a la sentencia apelada que no haya valorado adecuadamente que el demandante era un marinero que se encontraba en situación de 'paro biológico', esto es, cobrando una prestación por desempleo y que por tanto no podía trabajar, que accede a un recinto para el cual no estaba autorizado y que es él quien voluntariamente introduce, primero la mano y después la cabeza, en la bobina hidráulica, asumiendo voluntariamente el riesgo de prestar una actividad laboral, de donde resulta una clarísima culpa grave del actor, de ahí que considere incomprensible que la sentencia diga que la actuación del mismo no es reprochable y no tiene incidencia causal en el accidente.

Sin embargo, y contra lo que por el recurrente sostiene, la sentencia apelada sí valora acertadamente estas circunstancias pero las considera con acierto irrelevantes. En efecto, las circunstancias de que el demandante no tuviera autorización en vigor para acceder al lugar donde ocurrieron los hechos o que fallaran los controles de acceso al muelle por parte de la autoridad portuaria, no pueden nunca configurarse como concausas del accidente sufrido como pretende la recurrente, quien literalmente afirma que ' si la autoridad portuaria hubiera cumplido con su deber de vigilancia y control no permitiendo el acceso al Sr. Jacobo el accidente no se hubiera producido ', salvo que se adopten tesis como la teoría de la equivalencia de las condiciones, o conditio sine qua non,en la actualidad unánimemente superadas por doctrina y jurisprudencia que prefieren resolver los problemas de causalidad con doctrinas que, con mayor propiedad, reservan la condición de causa a los antecedentes que razonablemente pueden haber ocasionado el daño como ocurre con las tesis de la causalidad adecuada o de la causa eficiente, e incluso con la imputación objetiva. Como recuerda la STS de 24 de julio de 2008 , ' esta Sala se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, pero siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal'.Y la STS de de 25 de Febrero de 1992 señalaba por su parte que ' en cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto anterior, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.

Y a la vista de la anterior doctrina no puede decirse que el acceso al muelle sin permiso del demandante tenga virtualidad jurídica suficiente para explicar el resultado dañoso producido pues este último no puede configurase como una consecuencia natural de aquel antecedente.

Por lo demás, la situación de 'paro biológico' es perfectamente compatible con la ayuda desinteresada a compañeros de profesión, resultando evidente que el actor no realizaba una actividad laboral porque la reparación de los daños sufridos se plantea ante esta jurisdicción y no ante la Social que sería la competente de hallarnos ante un accidente de naturaleza laboral.

Por último y en lo que a la supuesta negligencia del demandante se refiere, baste decir que no es él quien acciona la palanca que puso en marcha la máquina de recoger las redes, sino un tercero, el conductor del camión-grúa o un marinero que participaba en las labores de recogida de las redes, y lo hace sin advertir que el demandante estaba en esos momentos intentaba coger el cabo de la máquina que permitía engancharla a las redes de pesca para su recogida, por lo que no puede decirse que asumiera voluntariamente riesgo alguno. Es más, la pretendida asunción de riesgo podía defenderse en el supuesto de que el demandante hubiera osado introducir alguna parte de su cuerpo en la bobina hallándose la máquina en funcionamiento pero no siendo este el caso al estar fuera de toda discusión que la máquina estaba completamente parada cuando el demandante intenta agarrar el cabo, debe rechazarse toda idea de asunción voluntaria o de culpa exclusiva o compartida de la víctima al igual que hace la sentencia apelada.

De igual modo, se queja la recurrente de que la sola circunstancia de ser la propietaria del camión no la hace responsable del accidente sufrido por el demandante y que la sola circunstancia de haber instalado una máquina para recoger redes en el mismo tampoco lo convierte en una grúa y por tanto, no es de aplicación el RD 837/2003 que por la sentencia se dice infringido por permitir su utilización a una persona sin probada experiencia en su manejo.

La sentencia apelada, tras sentar la responsabilidad por hecho propio de la recurrente conforme al artículo 1902 Cci, específica a continuación cuáles son los reproches que permiten fundamentar la imputación de dicha responsabilidad a la Cofradía de Pescadores: ' 1) La falta de cualificación profesional del conductor del camión que es la persona llamada a manipular la máquina-grúa, de conformidad con las exigencias contenidas en el Real Decreto 836/2003 de 27 de junio, sobre grúas automóviles auto-propulsadas, y el informe rendido por MAPSA (Maquinaria Naval SA) donde se afirma rotundamente que los operadores de la maquinilla no han de ser personas ocasionales, sino alguien con experiencia probada en su manejo. 2) La ausencia de protecciones necesarias en la bobina, puestas posteriormente de relieve por parte de Asepeyo como responsable de riesgos laborales, y en concreto (i) el cierre de las partes atragantes mediante chapas de acero, (ii) la instalación de un sonido de advertencia de la puesta en marcha del rodillo; (iii) la falta de homologación de la máquina, (iv) la ausencia de un dispositivo de seguridad de parada; y (v) el hecho no menos relevante de que la bobina puede ponerse en marcha bruscamente cuando se embraga su mecanismo desde la cabina del camión, si la palanca exterior no se encuentra en punto muerto. En fin, y concluyendo, la retirada del camión-grúa se realizó por el Director general del Puerto de Barcelona el 12 de junio de 2008 por vulnerar la normativa de seguridad antes citada'.

Sostiene la recurrente que la maquinilla instalada en el camión no convertía a este vehículo en una 'grúa móvil autopropulsada' a las que se refiere el RD 837/2003 sino en una 'máquina' de las contempladas en el RD 1435/1992 de 27 de noviembre, vigente al tiempo de ocurrir el accidente, la cual no exige mayor cualificación al operario que la maneja, pudiendo hacerlo cualquier marinero ya que se encuentra incluida dentro de su actividad laboral ordinaria.

Sin embargo, resulta ocioso entrar a discutir ahora si la maquinillade autos es una 'grúa móvil autopropulsada' o una simple 'máquina' sujeta a una u otra normativa, pues la sentencia apelada en ningún momento elucubra acerca de su carácter sino que basa sus conclusiones en el 'Manual de Uso y Mantenimiento' elaborado precisamente por el fabricante de dicha maquinilla, MAPSA, quien en las precauciones a tener en cuenta señala que 'los operadores de la maquinilla no han de ser personas ocasionales, sino alguien con experiencia probada en el manejo de la misma' (fol. 1498, Tomo V), y a dicho informe, por la cualificación de quien lo emite, debe estarse máxime cuando no ha sido desautorizado por ninguna otra prueba.

También se queja la recurrente de que la sentencia no valora correctamente que las deficiencias advertidas (ausencia de protecciones en la bobina) y las recomendaciones o mejoras que propone (cierre de las partes atragantes mediante chapas de acero) no fueron puestas de manifiesto por ASEPEYO hasta después de ocurrido el accidente y que no había cometido ninguna infracción de la normativa de riesgos laborales, pero olvida la recurrente que es criterio jurisprudencial reiterado el que declara que la mera observancia de las disposiciones reglamentarias, concretadas en el caso de autos en la contratación de un servicio de prevención de riesgos laborales, no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas para prever los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, al revelar con ello la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado ( STS de 30 diciembre 1995 o 22 enero 1996 ) resultando evidente que si al camión se le hubiera dotado desde un principio con las indicadas protecciones el accidente que hoy nos ocupa no se hubiera producido.

Por último y para cerrar este apartado, la parte recurrente tampoco se muestra conforme con la afirmación contenida en sentencia de que el vehículo no estaba en correctas condiciones de mantenimiento y que por tal razón fue retirado del servicio pues, según dice, continúa utilizándose hasta la fecha. Sin embargo, tampoco puede compartirse dicho planteamiento pues aunque sea cierto que al parecer el vehículo se sigue utilizando (así se desprende de las diferentes testificales practicadas, entre ellas la de Tomás , actual conductor del mismo) es lo cierto que dicha afirmación se asienta en la resolución dictada por la Autoridad portuaria de 11 de junio de 2008, en la que, tras haber girado inspección al camión de autos y observar que no cumple con la normativa de seguridad en vigor para las máquinas en general, a saber, Convenio 119 de la OIT relativo a la protección de la maquinaria y Real decreto 1435/1992, de 127 de noviembre, por el que se dictan disposiciones de aplicación de la Directiva 89/392/CEE, relativa al a aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre máquinas pues, entre otras cosas, este camión no dispone de la correspondiente homologación (Declaración 'CE' de Conformidad) y no tiene mecanismo de seguridad de parada' (fol. 1013, Tomo IV). Otra cosa es que la Cofradía haya dado cumplimiento a dicho requerimiento pero es indudable que el mismo existe. Dice también la recurrente que esta resolución obedecía a una simple estrategia de la autoridad portuaria de intentar declinar sus responsabilidades en el accidente pero dicha afirmación resulta un tanto osada y se encuentra por lo demás carente de toda prueba.

c) Vulneración de la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual.

Denuncia también la Cofradía que la sentencia invoca la progresiva objetivación de la responsabilidad civil en las llamadas actividades de riesgo y le viene a imponer un deber de vigilancia y control que no le corresponde, pues no puede hacérsele responsable de la falta de habilidad y prudencia del demandante y del operario que manejaba la máquina, sin que por su parte hubiera incurrido en acción u omisión alguna culposa que haya dado lugar a causar un daño. Y, en otro pasaje de su extenso recurso, que se le haya aplicado una responsabilidad objetiva por riesgo, haciendo plena abstracción del elemento subjetivo de la culpa, sin tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial de la 'asunción del riesgo' o 'autopuesta en peligro' del propio trabajador, insistiendo una vez más en que fue el propio demandante el que decidió hacer un uso inadecuado de la maquinilla introduciendo primero la mano y luego la cabeza, por lo que termina reiterando que hay culpa por parte del trabajador y que la concurrencia de conductas culposas en la producción de un resultado dañoso debe determinar un reparto proporcional de la indemnización entre la víctima y los agentes interviniente.

Lógicamente tampoco puede compartirse dicho planteamiento. La sentencia apelada tiene muy presente que aun cuando existe una tendencia manifiesta en la jurisprudencia hacia una objetivación de la responsabilidad a fin de dar una más amplia y adecuada protección a la víctima a través de diversos expedientes de creación jurisprudencial, como la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, en modo alguno, por exigencia del propio precepto legal, ha llegado a prescindir totalmente del elemento de la culpa o negligencia como demuestra que en la sentencia se detallan muy claramente cuáles son las concretas omisiones que justifican el reproche de culpa que se le formula. Y otro tanto puede decirse en cuanto a la supuesta autorresponsabilidad del trabajador pues viene a reconducir la cuestión al tema de la culpa exclusiva y/o compartida de la víctima y la misma ya ha sido igualmente tratada con anterioridad.

d) Incongruencia omisiva.

Se queja la recurrente de que la sentencia apelada no ha dado respuesta a una serie cuestiones que habían sido oportunamente planteadas durante el proceso como pueden ser si mediaba una relación contractual entre el actor y la codemandada atendido que aquel tenía la costumbre desde hace años de ayudar a los marineros de otras embarcaciones y últimamente a los del barco l'Ostia; o si se trataba de un accidente laboral y, en consecuencia, era competente la jurisdicción social. Tampoco si el demandante debía presentar reclamación patrimonial previa contra la Cofradía por infracción de la normativa de riesgos laborales en cuyo caso sería competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa atendida la naturaleza jurídica pública de la Cofradía.

El artículo 218 de la LECi establece que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', debiéndose recordar que en materia de incongruencia existe ya una consolidada jurisprudencia constitucional, conforme el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, de forma que el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo que 'puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 96/2012 de 7 de mayo , con cita de otras).

Pues bien, este Tribunal no puede compartir el reproche de incongruencia que se formula a la sentencia apelada pues, aparte de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiéndose la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano judicial por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 14 de Marzo del 2012 ), es evidente que la misma resuelve todas y cuantas cuestiones esenciales se plantearon por las partes en sus escritos de alegaciones iniciales, sin que cuestiones puntuales como las señaladas por la recurrente tengan mayor trascendencia pues la propia asunción por el órgano de primera de instancia del conocimiento de la demanda presentada viene a resolverlas de forma implícita.

e) Vulneración de las reglas de determinación de la indemnización.

Entiende la recurrente que debe preferirse el informe médico elaborado por los servicios médicos de la APB (Autoridad Portuaria de Barcelona) en el seno del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial que inicialmente promovió el demandante frente a la Autoridad portuaria pues, además de ser también aportado por el demandante y expresamente asumido en dicho expediente de reclamación previa, pues su valoración de la secuela de perjuicio estético, que era de 20 puntos, la considera más correcta que no la realizada por el Dr. Juan Alberto quien se limitó a justificar los 40 puntos en el carácter subjetivo que tenía la misma.

Sin embargo, tampoco en este punto puede prosperar el recurso presentado pues aceptándose que las graves lesiones en el rostro del demandante integran una secuela de perjuicio estético, cuya valoración tiene un evidente componente subjetivo como demuestra el hecho de que un perito la valore como 'importantísima' otorgándole 40 puntos (Don. Juan Alberto ) y otro solo 'importante' asignándole 20 puntos (Dr. Apolonio ), el juez pondera de forma sopesada, a la vista de las fotografías incorporadas a los autos que permiten comprobar su estado anterior y posterior al accidente, que la calificación más correcta es la de 'importante' pero en su grado máximo y le reconoce 24 puntos por cuanto afecta a la cara (nariz, boca, pómulos) y la laringe, por lo que no puede la parte recurrente impugnar la valoración que de la prueba pericial ha hecho el órgano judicial sujetándose a las reglas de la sana crítica para intentar hacer valer otra valoración con el único argumento de que económicamente le resulta más favorable pues, repárese, por la recurrente en ningún momento se tacha de ilógica, irracional, arbitraria o incoherente la valoración efectuada por el juez a quo.

f) Vulneración de las normas reguladoras de costas.

Por ultimo entiende la recurrente que la sentencia no termina reconociendo la cantidad inicialmente solicitada por el demandante y que al ser parcial la estimación de la demanda, no debió ser condenada en costas.

Sin embargo la sentencia apelada hace uso de la doctrina llamada de la 'estimación sustancial' nacida precisamente en el campo de la responsabilidad extracontractual atendida la enorme dificultad que para los demandantes supone, al inicio del proceso, fijar con exactitud el valor de los daños sufridos, máxime cuando son personales atendido el importante componente subjetivo que preside su evaluación, evitando así la injusticia de no verse resarcidos de los gastos que el proceso les ocasiona cuando mayormente la razón les asistía o estaba de su parte.

TERCERO.- Recurso del Armador.

a) Inexistencia de culpa.

Entiende la recurrente que no ha quedado determinado con la claridad exigible que los graves daños sufridos por el demandante traiga causa de acción u omisión de alguno de sus empleados, concretamente de Cristobal , pues no consta que fuera él quien accionara la palanca. Es más, sostiene que cuando acontece el accidente ni tan siquiera se había iniciado la recogida de redes para poder responsabilizar al patrón de haber dado mal cumplimiento al deber de supervisar dicha operación que le impone el RD 295/2004 de 20 de febrero, y que la única causa del accidente fue la utilización de un vehículo dotado con un mecanismo para la recogida de redes que no estaba adecuadamente preparado pues carecía de las protecciones necesarias. Y que el camión lo manejaba Evaristo , desgraciadamente fallecido, por lo que no pudo arrojar luz de si la bobina se puso en marcha cuando uso la palanca o cuando embragó el camión pues ningún testigo vio nada al respecto. Que todos son conjeturas y la sentencia da crédito a la versión del actor sin pruebas que las respalden.

Con carácter previo conviene recordar los reproches que la sentencia apelada formula a la recurrente '1 ) Que la manipulación de la bobina se efectuó por un marinero sin preparación específica, por más que la instalada en el camión sea una réplica a menor dimensión de la que se utiliza en el barco para cobrar el arte de pesca; 2) El operario realiza la maniobra de recogida sin cerciorarse previamente de la situación del Sr. Jacobo , a quien había solicitado que le ayudase, lo que es causa directa de que quede atrapado por los radios; 3) El patrón de la embarcación no consta acreditado que estuviese supervisando los trabajos de izado y depósito en tierra del arte de pesca, como le viene impuesto por el RD 295/2004, de 20 de febrero; y, en cualquier caso, a él le hubiera correspondido impedir que el Sr. Jacobo tomase parte en las mismas por ser ajeno a la marinería y carecer de la preparación necesaria si convenimos en que la operativa es delicada y si no se hace bien puede dañar el aparejo de pesca '.

Y a la vista de dicho pasaje resulta evidente que la culpa por hecho ajeno del artículo 1903 Cci que fundamenta la responsabilidad de la recurrente deriva tanto de haber sido su marinero Cristobal el que accionó la palanca de puesta en marcha de la maquinilla sin cerciorarse previamente de que podía hacerlo sin riesgo para las personas que le ayudaban en la maniobra de recogida de redes, como de haber faltado a su obligación de supervisar la maniobra el patrón de la embarcación, Justo , por lo que aun en el caso de entender que no fuera su marinero quien accionó la palanca -lo que ciertamente es una cuestión que suscita algunas dudas- su responsabilidad se mantendría invariable atendido que el patrón de la embarcación es también un dependiente suyo, no pudiéndose compartir la afirmación de que cuando se produce el accidente no se había iniciado la maniobra de recogida de redes por la sencilla razón de que no es cierta. Y la prueba más palpable de ello es que el actor estaba intentando atar las redes a la máquina cuando se produce el accidente, no pudiéndose aceptar la interesada y restrictiva interpretación que de la referida maniobra propone la recurrente, limitándola al momento en que las redes ya están enganchadas y se pone en marcha la maquinilla que las repliega, pues supone ignorar la existencia de unos trabajos preparatorios previos, como son los aproximar la embarcación al camión y anudar las artes de pesca a la maquinilla, que forman parte inseparable de la misma. Es más, si el patrón de yate hubiera supervisado la maniobra como era su deber no habría permitido a sus marineros que recabaran o aceptaran la ayuda de terceras personas ajenas a la tripulación, que es lo que sucedido en autos cuando el marinero Paulino pidió/aceptó la ayuda del Sr. Jacobo .

b) Culpa de la víctima

En su Jacobo motivo denuncia la parte recurrente que el demandante no debería estar en el muelle aquel día ya que no era pescador de ninguna embarcación que tuviera su sede en el puerto y se encontraba en 'paro biológico', cobrando el paro por desempleo, por lo que no podía ayudar a ninguna embarcación en su trabajo. Y que además la autoridad portuaria no debía haberle dejado pasar e insiste en que es el camión carecía de las protecciones necesarias (informe de ASEPEYO) pues luego la Cofradía procedió a forrar la bobina con una plancha de acero inoxidable. Que además la bobina se puso en marcha al embragar el camión y tuvo que ser Evaristo quien trabajaba por cuenta de la Cofradía ya que era quien lo pagaba. Finalmente, señala que el demandante era un experto pescador, con antigüedad en el oficio desde los años sesenta, y conocía perfectamente el funcionamiento del camión y la bobina pues era una réplica del que se instala en las embarcaciones, por lo que fue descuidado cuando introdujo la mano y la cabeza en la bobina, invocando la doctrina de la responsabilidad extracontractual elaborado por el Tribunal Supremo que excluye la aplicación de la teoría del riesgo y concluye que cuando menos debe apreciarse la concurrencia e culpas.

Sin embargo, todas estas alegaciones remiten a cuestiones que ya han sido tratadas con anterioridad y que, por lógica economía procesal, se dan aquí enteramente por reproducidas, al igual que ocurre con la alegación de pluspetición que remite nuevamente al tema de la valoración que debía merecer la secuela de perjuicio estético reconocida en sentencia al demandante.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, se acuerda la imposición a POSSEIDÓ 2001 SL y a la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARCELONA de las costas devengadas con ocasión de los respectivos recursos presentados en atención a que los mismos han sido totalmente rechazados (art. 398.1º LECi).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación de los recursos de apelación presentados por la representación de la sociedad POSSEIDÓ 2001 SL y la COFRADÍA DE PESCADORES DE BARCELONA, esta Sala acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera instancia Número TREINTA Y CINCO de Barcelona .

2º) Imponer las costas de esta alzada a los recurrentes.

3º) Decretar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ) debiendo los mismos interponerse ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.