Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 84/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00100/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N00050

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101503

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000161 /2010

Apelante: Nazario

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: MARÍA LUISA ANDRÉS CANDANEDO

Apelado: Justa

Procurador: CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES

Abogado: JUAN RODRIGUEZ GARCIA LOZANO

SENTENCIA Nº 100/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a quince de marzo de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 84/2011, en el que han sido partes, D. Nazario , representado por el Procurador Dª Rosa-María Rodríguez Pérez y asistido por la Letrada Dª. María-Luisa Andrés Candanedo, como APELANTE, y Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Yolanda Sánchez Reyes y asistida por el letrado D. Juan Rodríguez-García Lozano, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 161/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número U NO de ASTORGA, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Rodríguez Pérez en nombre y representación de DON Nazario contra DOÑA Justa , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Yolanda Sánchez Reyes en nombre y representación de DOÑA Justa contra DON Nazario debo declarar y declaro actualizada en la cantidad de mil quinientos diecinueve euros (1.519 €) la pensión compensatoria que percibe Doña Justa , a cargo de Don Nazario , fijada por la sentencia firme de este Juzgado dictada en el procedimiento de divorcio de ambos, condenado a este último al pago mensual de dicha pensión actualizada a favor de aquella en la forma acordada desde la fecha de la firmeza de esta sentencia, con la obligación de seguir efectuando el pago de dicha pensión actualizada con arreglo a las variaciones ulteriores que anualmente se produzcan por dicho concepto.

No se hace declaración en materia de costas.

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia, se interpuso recurso de apelación por el apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas presentada y estima la reconvención deducida para actualización de la pensión compensatoria fijada.

El recurso de apelación impugna la sentencia recurrida y centra los fundamentos fácticos de su acción en su alegación primera:

1.- El demandante se ha jubilado.

2.- El demandante sufre una afección cardivascular y se le ha puesto un marcapasos y una válvula en el corazón en el año 2003.

3.- La crisis económica se ha "cebado especialmente en un negocio como el suyo de joyería y relojería, y que el actor había resistido estos años de crisis sin pedir modificación de medidas en cuanto a la pensión compensatoria por estar la jubilación en puertas, ya que el negocio en sí mismo no se sostenía" (lo entrecomillado se cita textualmente de la alegación primera del recurso de apelación).

4.- También se dice que "tanto el actor como la demandada tenía un gran patrimonio con el que podrían sobrevivir cada uno" (lo entrecomillado se cita textualmente de la alegación primera del recurso de apelación).

También se alude, por último, al conocimiento que la demandada tenía de que su marido no podía trabajar indefinidamente en la tienda, pero tal afirmación es una mera apreciación de lo que la demandada pudiera saber o suponer, y, en cualquier caso, tendría cabida en cualquiera de las demás causas alegadas.

SEGUNDO.- En relación con la edad de jubilación.

La jubilación es un concepto jurídico entendido en el ámbito del Derecho Laboral y de Seguridad Social, porque supone el fin de la situación laboral de un trabajador por la edad con la extinción, en su caso, del contrato de trabajo por cumplir la edad de jubilación, y, también en su caso, el derecho al percibo de una pensión de Seguridad Social. Pero la jubilación no afecta en absoluto a la situación patrimonial del trabajador (en situación de dependencia o autónomo), por lo que aquello que le pertenecía antes de la jubilación le sigue perteneciendo con posterioridad. Es más, el cumplimiento de la edad de jubilación no supone prohibición de desarrollar actividad laboral: la jubilación puede ser causa de extinción del contrato de trabajo, pero el empleador no tiene por qué hacer valerla si quiere mantener consigo al trabajador y éste consiente en la continuación de su actividad laboral, y menos aún en el caso de trabajadores autónomos que pueden mantener indefinidamente su actividad laboral.

Dicho esto, como premisa, no es menos cierto que el trabajador autónomo también tiene derecho a cesar en su actividad profesional una vez alcanzada la edad de jubilación y hacerse acreedor de la prestación que le corresponda en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

Sobre la base de lo expuesto obtenemos dos conclusiones: el recurrente está en su derecho a cesar en su actividad profesional una vez alcanzada la edad de jubilación, aunque tal decisión es voluntaria y no impuesta, pero sigue siendo titular del negocio en el que venía desarrollando su actividad profesional. Por lo tanto, la cesión de su negocio es un acto voluntario (no necesario), y por su voluntariedad no puede servir de fundamento de una extinción o reducción de la pensión compensatoria, ya que una situación de desventaja voluntariamente provocada sólo es imputable a quien lleva a ella.

Nada hubiera impedido que el demandado pudiera seguir regentando, como titular, el negocio que hasta ese momento le había permitido atender sus necesidades y pagar la pensión compensatoria desde que se dictó la sentencia de divorcio en el año 2006 hasta que se presentó la demanda en el año 2010. De modo que aunque se jubilara el negocio podía seguir siendo explotado por él, aun cuando ya no lo hiciera como trabajador autónomo y sí, únicamente, como administrador y en labores de mero control de la actividad. Las tareas que realizaba pueden ser suplidas por la dependienta que ya trabajaba con él, o por cualquier otro que contratara y al que podría enseñar y ofrecer sus conocimientos de orfebrería y/o relojería. La continuidad de la actividad es claramente posible porque ahora ha sido asumida y continuada por su sobrino, luego ya fuera con éste, como empleado, o con cualquier otro que contratara bajo su dirección, podía haber continuado una actividad que hasta que cesó en ella -o supuestamente cesó en ella, ya que ha sido controvertido- le permitía atender a sus necesidades y pagar una pensión compensatoria de 1400 euros.

Si el recurrente opta por la cesión del negocio, ejercita algo a lo que tiene derecho, pero las consecuencias de sus decisiones han de pesar sólo sobre él y no pueden ser consideradas para extinguir o modificar un derecho reconocido a la que fue su esposa: pensión compensatoria.

Pero es que, además, no es la jubilación la que determinaría un cambio de circunstancias, sino, en todo caso, las consecuencias de esa jubilación: importe a cobrar como pensión de jubilación y pérdida del negocio como consecuencia de su cesión a un tercero.

TERCERO.- En relación con la afección cardiovascular.

Tampoco esta afección puede tener incidencia en la pretensión deducida porque ya concurría cuando se dictó la sentencia de divorcio, luego ese hecho no puede ser tomado en consideración ya que no puede dar lugar a alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge posteriores a la sentencia dictada. No olvidemos que la sentencia de fecha 13 de octubre de 2006, dictada por esta misma Sección y Tribunal, ratifica los criterios económicos de los que parte la sentencia recurrida, y dice: "Por eso, al fin, la cuestión pendiente es sí, tomando como referencia ese beneficio neto mensual que la Juez de instancia establece en 3.661 euros, se justifica el importe de la pensión compensatoria de 1.400 euros mensuales que la sentencia reconoce a la esposa con carácter indefinido". Por lo tanto, con o sin afección cardiovascular, al recurrente se le atribuyeron en el año 2006 unos beneficios netos de, al menos, 3.661 euros. La extinción o modificación de la pensión compensatoria prevista en el artículo 100 del Código Civil no se funda ni en la jubilación -como se ha indicado- ni en las dolencias de quien ha de pagarla, sino en las consecuencias económicas que de tales hechos, o de otros, se derivan. Por lo tanto, quien paga la pensión puede jubilarse y sufrir graves dolencias físicas o psíquicas y no por ello producirse alteración en su fortuna, porque ni la jubilación implica necesariamente menores ingresos (se puede mantener la titularidad de negocios sumamente lucrativos) ni una grave afección física o psíquica ha de suponer un coste tal que conlleve modificación sustancial de las circunstancias, y aun cuando pueda presumirse ese mayor coste se ha de poner en relación con los rendimientos obtenidos (alguien pude ver incrementados los gastos por una dolencia y, a la par, ver incrementados sus ingresos).

No obstante lo cual, reiteramos que en el año 2006, cuando devino firme la sentencia de divorcio, el recurrente ya se había visto afectado por la dolencia que ahora invoca y, no obstante, se tomaron en consideración unos beneficios netos de 3.661 euros, a pesar de la dolencia que se produjo en el año 2003.

CUARTO.- Alteración de la fortuna de uno u otro cónyuge.

Se compendia en este fundamento la respuesta a las causas de impugnaciones enumeradas como 3 y 4 en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Lo que realmente ha de ser tenido en consideración como relevante no es ni la jubilación del recurrente ni su afección cardiaca, sino la alteración de su fortuna o de la fortuna de la recurrida, porque ésta es la causa prevista en el artículo 100 del Código Civil para la extinción y/o reducción de la pensión compensatoria.

En el compendio de causas de impugnación de la sentencia no se alude a mejora en la fortuna de la recurrida que sigue teniendo el mismo chalet que se le adjudicó, y en el que reside. El inmueble en el que reside no es susceptible de generar rentas porque es utilizado por la propia recurrida para vivir en él. La eventual posibilidad de su explotación como Casa Rural, sin que el recurrente haya ofrecido un plan de viabilidad al efecto, constituye una mera elucubración que podría tener su contrapartida en la posibilidad de que el recurrente subarrendara la vivienda que ocupa. También se alude, si bien de manera más inconcreta, a la posibilidad de que la recurrida desarrollara actividad laboral, pero en la sentencia de divorcio se fijó la pensión compensatoria sin límite temporal, y se hizo ya sobre la base de que hipotéticamente cualquiera puede obtener un empleo retribuido, para descartar tal posibilidad como relevante para establecer su temporalidad (véase el último párrafo del folio sexto de la sentencia dictada por este Tribunal en el proceso de divorcio), por lo que no podemos volver a analizar una cuestión ya resuelta; distinto sería que efectivamente hubiera desarrollado actividad profesional.

Pero tampoco podemos entender alterada sustancialmente la fortuna del recurrente. Según se indica por la parte recurrente, éste percibe unos ingresos por jubilación de 1.049,49 euros mensuales (distribuidos en 14 pagas). A dichos ingresos habría que añadir los frutos que puede obtener con la explotación de dos de las tres viviendas que tiene en propiedad (la tercera, privativa, es de suponer que la utilice como residencia), y también los rendimientos que le pudieran producir la adecuada inversión y gestión de la suma que ha percibido por la cesión del negocio (70.000 euros) y por la venta del local en el que este se desarrollaba (150.000 euros), con lo que -a buen seguro- puede llegar a alcanzar un importe superior al considerado como beneficio neto por este Tribunal cuando dictó sentencia al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia. Y si alguna variación se produce, no sería tan significativa como para entender que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.

Los bienes adjudicados al recurrente son productivos, en tanto que el chalet y vehículos adjudicados a la recurrida no lo son, y las plazas de garaje adjudicadas no producen, ni de lejos, los rendimientos que puede ofrecer el alquiler de unas viviendas. Por lo tanto, aunque el valor de los activos adjudicados sea equivalente, sólo el recurrente ha recibido bienes susceptibles de producir rendimientos económicos significativos, y no es de recibo, como se indica en el recurso de apelación que "no los quiere alquilar porque entiende que se los destrozarían". El recurrente es muy dueño de alquilar o no alquilar los inmuebles que le pertenecen, pero su voluntaria decisión no oculta que son bienes esencialmente productivos y, por ello, han de ser considerados al momento de calcular los rendimientos que de ellos puede obtener para determinar si ha habido o no ha habido alteración de su fortuna. Después de dictarse la sentencia de divorcio en primera instancia se le adjudican esos inmuebles con toda su potencialidad para producir rendimientos, y aunque las plazas de garaje también los puedan producir serían prácticamente irrelevantes en relación con lo que se puedan obtener por el alquiler de las viviendas. No es que el recurrente tenga que afectar sus bienes al pago de la pensión compensatoria, sino que dispone de capital productivo que no se le conoce a la recurrida. No olvidemos, además, que cuando se dictó la sentencia de divorcio el capital representado por el negocio del demandante también estaba inmovilizado y sus rendimientos se computaron para el fijar la pensión compensatoria, por lo que la consideración del dinero obtenido como eventual inmovilizado para producir rendimientos económicos sitúa al recurrente en la misma posición que tenía con anterioridad.

Además, y como hemos indicado, el negocio del que era titular el recurrente -o lo es, si se cuestiona su cesión- producía unos beneficios netos de 3.661 euros en el año 2006, y constituye un presupuesto fáctico del que hemos de partir por ser el fundamento de la decisión de fijar la pensión compensatoria en 1.400 euros. La demostración de la alteración de los medios de fortuna corresponde a quien pretende la extinción o reducción de la pensión compensatoria, sin que se haya practicado prueba alguna que nos lleve a suponer que los rendimientos netos eran inferiores a la cantidad precitada cuando se produjo la cesión del negocio. Únicamente se alude a una formación de inventario convenida por las partes que se propuso como acuerdo transaccional, en la que se recoge una valoración de existencias, pero como tal acuerdo transaccional se ha de entender como una forma de evitar una contienda judicial y, por lo tanto, no tiene como pretensión fijar de manera exacta unos activos sino llegar a un acuerdo final para evitar controversias. En cualquier caso, se dice en el recurso que "con unas existencias de menos de 60.000 se puedan tener unos beneficios mensuales de mas de 7.000 euros como se dice de contrario". Y tal vez sea cierto, pero con unas existencias valoradas en 60.000 euros tal vez sí se obtengan rendimientos de 3.661 euros mensuales; no olvidemos que se valoraban existencias a fecha 28 de marzo de 2005, luego si en el año 2006 el Tribunal estableció unos beneficios netos de 3.661 euros, hemos de suponer que con las existencias a fecha 28 de marzo de 2005 sí se obtenían tales rendimientos.

También se alude en el recurso a la situación de crisis en el sector, sin que se aporte prueba alguna al respecto. La mera alusión a la crisis podría suponer la automática extinción y/o reducción de las pensiones compensatorias fijadas. En una situación de crisis hay quien se ve perjudicado y quien sabe acomodarse a ella e incluso gozar de una mejora en su actividad. Cualquier alusión a si la crisis económica ha afectado negativamente al sector de relojería y joyería requeriría informes objetivos y de expertos que no se han aportado a los autos. Y para demostrar que ha afectado, en concreto, al recurrente, habría sido preciso que presentara un informe pericial sobre sus cuentas o, al menos, una formulación de la evolución de su negocio; ni el uno ni la otra consta en autos. Por lo tanto, a partir de datos aislados ni podemos afirmar que el negocio hubiera mantenido o incrementado los rendimientos netos ni tampoco lo contrario. Pero -no lo olvidemos- quien tiene que demostrarlo es el recurrente, pues sólo así se justificaría la cesión de la titularidad el negocio. Como hemos indicado, el recurrente tiene todo el derecho a jubilarse y a dejar de trabajar, e incluso a disponer de sus activos patrimoniales, pero no en perjuicio de un tercero al que se le reconoce una pensión compensatoria en atención a un activo patrimonial que genera unos rendimientos en los que se sustenta el derecho reconocido a la recurrida. Como no se acredita el empeoramiento patrimonial que hubiera podido suponer mantener el negocio, no se puede sustentar la extinción y/o reducción de la pensión compensatoria en un acto voluntario de la parte que pudiera haber supuesto una disminución de sus rendimientos netos.

QUINTO.- En relación con la reconvención.

Estimamos procedente la parcial estimación del recurso de apelación, ya que al no haberse fijado cláusula de actualización en la sentencia de divorcio, sin objeción por ninguna de las partes que no la recurrieron, su aplicación supondría una actualización no contemplada en su momento. No debemos de olvidar que la pensión compensatoria no es un derecho indisponible, como ocurre con la pensión de alimentos, por lo que es perfectamente posible que las partes acepten una pensión compensatoria sin actualización. Además, la variación del 8,5% que se calcula en la sentencia recurrida se produce tomando en consideración los más de 4 años transcurridos desde que se dictó la sentencia de divorcio: este porcentaje de variación es significativo en ese periodo de tiempo, al alcanzar una variación de casi 10 por ciento, pero año a año la variación no es significativa ni conlleva una alteración sustancial de las circunstancias. Por tal motivo estimamos que sí se ha producido alteración sustancial de las circunstancias por la pérdida de poder adquisitivo de la pensión al cabo de los cuatro años, pero no en cada una de las anualidades, razón por la cual estimamos procedente fijar la cláusula de actualización para evitar esa progresiva pérdida de poder adquisitivo, que después de 4 años sí es significativa, pero a partir de la suma inicialmente fijada como pensión compensatoria (1.400 euros), lo que -por otra parte- es coherente con los propios actos de la recurrida que en este periodo de tiempo no ha exigido la actualización de la pensión compensatoria ni instado procedimiento alguno para fijar la cláusula de actualización omitida en su momento. Si bien es cierto que, como se ha indicado, después de más de 4 años la variación sí es significativa y se irá incrementado progresivamente con el paso del tiempo ante previsiones de incremento del IPC.

SEXTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada en los autos nº 161/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número U NO de ASTORGA , y, en su consecuencia, LA REVOCAMOS únicamente para denegar la actualización practicada en la sentencia recurrida, que fija la pensión en 1.519 euros, pero manteniendo la cláusula de actualización anual en ella acordada: variación anual del IPC del año anterior a la fecha de la presente sentencia, pero tomando como referencia la suma de 1.400 euros que se venía pagando como pensión compensatoria, y que se seguirá aplicando en anualidades sucesivas según la cláusula de estabilización indicada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al rollo de apelación, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.