Sentencia CIVIL Nº 1002/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 389/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170018218
Recurso de apelación 389/2018 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 117/2017
Parte recurrente/Solicitante: PRODWARE SPAIN, S.A
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: Maria Flora Ruiz Nuñez
Parte recurrida: SERHS DISTRIBUCIO I LOGISTICA, S.L. (SERHS)
Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia
Abogado/a: Jose Antonio Guzman Casero
SENTENCIA Nº 1002/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE Fernando Utrillas
Carbonell MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 19 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario nº 117/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Laura Espada Losada, en nombre y representación de PRODWARE SPAIN, S.A contra Sentencia de fecha 22/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Jose Blanchar Garcia, en nombre y representación de SERHS DISTRIBUCIO I LOGISTICA, S.L. (SERHS).

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Espada Losada, actuando en nombre y representación de PRODWARE SPAIN contra Serhs Distribució i Logística SL, ABSOLVIENDO a la demandada de todas las peticiones de la actora.

Con imposición de costas a la parte actora.

ESTIMAR la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª. María José Blanchar García, actuando en nombre y representación de Serhs Distribució i Logísitica SL contra PRODWARE SPAIN y DECLARO Resuelto el contrato de fecha 30 de setiembre de 2014 y la Adenda de 27 de noviembre de 2015 celebrado entre las partes.

Que Prodware debe abonar a Serhs TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (38.366,87 euros) por la diferencia entre el valor de lo ejecutado por Prodware y lo pagado por Serhs.

Que Prodware debe indemnizar a Serhs en DOS CIENTOS TREINTA MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (230.117,09 euros) en aplicación de pena moratoria.

Dichas cantidades se verán incrementadas por el interés leal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y los del Art. 576 de la LEC a partir de la presente resolución.

Con expresa imposición de costas a Prodware'.

Dicha sentencia fue complementada por auto de fecha 2/2/18 , cuya parte dispositiva es la que sigue: ' ACCEDER a la petición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Espada Losada, actuando en nombre y representación de PRODWARE SPAIN, y complementar la sentencia de 22 de enero de 2018 , en la parte dispositiva de la demanda reconvencional, y donde dice: ' ESTIMAR la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª. María José Blanchar García, actuando en nombre y representación de Serhs Distribució i Logísitica SL contra PRODWARE SPAIN y DECLARO Resuelto el contrato de fecha 30 de setiembre de 2014 y la Adenda de 27 de noviembre de 2015 celebrado entre las partes.

Que Prodware debe abonar a Serhs TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (38.366,87 euros) por la diferencia entre el valor de lo ejecutado por Prodware y lo pagado por Serhs.

Que Prodware debe indemnizar a Serhs en DOS CIENTOS TREINTA MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (230.117,09 euros) en aplicación de pena moratoria.' Debe decir: 'ESTIMAR la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª. María José Blanchar García, actuando en nombre y representación de Serhs Distribució i Logísitica SL contra PRODWARE SPAIN y DECLARO Resuelto el contrato de fecha 30 de setiembre de 2014 y las Adendas de 30 de septiembre de 2014 y 27 de noviembre de 2015, celebrados entre las partes.

Que Prodware debe abonar a Serhs TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (38.366,87 euros) por la diferencia entre el valor de lo ejecutado por Prodware y lo pagado por Serhs.

Que Prodware debe indemnizar a Serhs en DOS CIENTOS TREINTA MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (230.117,09 euros) en aplicación de pena moratoria.' Quedando inalterados el resto de pronunciamientos'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la actora principal y demandada en la reconvención Prodware Spain, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la demanda principal, y estimatorio de la reconvención formulada por Serhs Distribució i Logística, S.L., en ejercicio de la acción resolutoria del contrato de relación comercial, de 30 de septiembre de 2014, para la implantación de Dynamics NAV 2015, el Addendum, de 30 de septiembre de 2014, y Adenda, de 27 de noviembre de 2015, y que condena a la demandada en la reconvención a pagar a la actora reconvencional la cantidad de 38.366#87 €, en concepto de liquidación de la relación contractual, alegando la apelante la inexistencia de causa resolutoria por la inexistencia de incumplimiento de la demandante, solicitando la completa estimación de la demanda, y la desestimación de la reconvención, condenando a la demandada al pago a la actora principal de la cantidad reclamada en la demanda inicial de 487.944#22 €.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ) Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, a partir de la prueba documental aportada por ambas partes, en concreto, la relación de incidencias elaborada por Serhs, a 10 de mayo de 2016 (doc 17 de la contestación), después de que se acordara, a 4 de mayo de 2016, la suspensión de los trabajos que venía ejecutando Prodware; el informe de Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A., de 16 de mayo de 2016 (doc 18 de la contestación); la testifical propuesta por ambas partes; la prueba pericial, integrada por el extenso y exhaustivo informe del perito de la demandada Sr. Emiliano , de 9 de junio de 2017, ratificado en el acto del juicio, con la necesaria contradicción; y la ausencia de prueba relevante en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de graves deficiencias en el arranque de la Fase 1 (Módulo financiero), prevista para el 1 de diciembre de 2015, que comportó el bloqueo y el mantenimiento al mínimo de la actividad del departamento financiero de Serhs.

Frente a la prueba propuesta por la demandada, carece de valor probatorio en contrario la prueba documental propuesta por la demandante, consistente en los informes PSR (Project Status Report)(doc 16 de la demanda), y el informe de su perito Sr. Ezequias , de 17 de enero de 2017 (doc 17 de la demanda), en relación a la calidad, y no solo la cantidad, de los trabajos ejecutados por Prodware, por cuanto en los propios PSR se hace constar: en el de 18 de enero de 2016, que la Fase 1 se encuentra arrancada, pero 'Estabilizando', y se añade en las observaciones 'con muchas incidencias que impiden el funcionamiento normal' con un 'retraso enorme en registro'; y en el de 18 de febrero de 2016, se insiste en que la Fase 1 se encuentra todavía 'Estabilizando', y se añade a mano por la demandada su oposición a la facturación porque 'no se pueden incluir jornadas x soporte a incidencias'.

Igualmente carece de valor probatorio, por sí solo, el informe del perito de la demandante Sr. Ezequias , de 15 de junio de 2017, para desvirtuar las conclusiones del perito de la demandada Sr. Emiliano , de 9 de junio de 2017, elaborado en base a la extracción de datos digitales de los servidores de Serhs realizada por Evidentia Digital, S.L.U. según se hizo contar en el Acta notarial, de 28 de abril de 2016 (doc 1 de la contestación), por cuanto el informe pericial de la demandante se limita a apuntar la existencia de posibles errores, o la ausencia de elementos que permitan validar la autenticidad e integridad de la extracción, sin que resulte claramente de lo actuado la existencia de esos pretendidos errores, o cualquier otro dato que permita dudar de la autenticidad o integridad de las operaciones realizadas, bajo su responsabilidad profesional, por Evidentia Digital, S.L.U., en base a las cuales de elaboró el informe pericial de la demandada.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada en los presentes autos, y la ausencia de prueba relevante en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que se produjo, en definitiva, un incumplimiento contractual relevante de la parte demandante Prodware, que es un incumplimiento verdadero y propio, grave, esencial, con entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la parte demandada, que genera la frustración del fin del contrato, y que autoriza a la demandada para el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte actora principal y demandada en la reconvención.



SEGUNDO.- En cuanto a las consecuencias de la resolución, el artículo 1124 del Código Civil autoriza al perjudicado a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, siendo los daños y perjuicios indemnizables los que se encuentran vinculados al incumplimiento contractual culposo por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000[ RJ 2000, 8126 ] y de 10 de diciembre de 2002 ). Esta condición de efecto o consecuencia del incumplimiento contractual, así como su carácter necesario, se recogen en el artículo 1107 del Código Civil (LEG 1889, 27), conforme al cual los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En el presente caso, la actora reconvencional Serhs reclama en la reconvención a Prodware la cantidad de 38.366#87 €, en concepto de liquidación de la relación contractual habida entre las partes, por la diferencia entre el valor de lo ejecutado por Prodware, por importe de 364.387#45 €, y lo pagado por Serhs, por importe de 402.754#32 €, no alegando la actora reconvencional Serhs la existencia de otros daños y perjuicios a consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada en la reconvención, resultando de lo actuado que los trabajos fueron completados, entre mayo y julio de 2016, por un tercero, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A., por un precio conjunto de 81.493#50 € (doc 19, 20 y 21 de la contestación), muy inferior al que estaba pactado pagar a Prodware, por importe conjunto de 740.786 €, según el precio global pactado en la Adenda de 27 de noviembre de 2015 (doc 11 de la demanda), del que había sido pagada la cantidad de 402.754#32 €.

En cuanto a lo pagado por Serhs a Prodware, resulta de las alegaciones conformes de las partes que fueron 402.754#32 €, siendo doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En cuanto a la valoración de los trabajos efectivamente ejecutados por Prodware, no habiendo conformidad entre las partes, y entre las conclusiones de sus informes periciales, habiendo valorado el perito de la demandada Sr. Emiliano , en su informe de 9 de junio de 2017, el valor de los trabajos ejecutados en 364.387#45 €, coincidiendo con el informe de la Sra. Benita , de Sehrs, de 26 de octubre de 2016 (doc 25 de la contestación), siendo las bases para el informe del perito de la demandada objeto de la crítica en el informe del perito de la demandante Sr. Ezequias , de 15 de junio de 2017 (f.651 y ss), en esta materia, y respecto de la prueba pericial, regulada en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa, partiendo de que las partes tienen 'la carga de alegar y probar', de modo que se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y 'se reserva' la designación por el tribunal de perito 'para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario', y los primeros no pueden ser recusados, pero sí objeto de tacha, por lo que en el momento de la valoración es cuando deben tenerse en cuenta las tachas formuladas, aunque a todos se les exige juramento o promesa de actuación objetiva e imparcial.

Los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996, 31.3.1997 , 5.10.1998 , ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de: (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo), (3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En el presente caso, en la sentencia de primera instancia se concede mayor valor probatorio al informe del perito de la demandada Sr. Emiliano , de 9 de junio de 2017, que valora los trabajos ejecutados por la demandante en 364.387#45 €, sin que, partir de lo actuado, sea posible, en la segunda instancia, apreciar cualquier motivo objetivo que permita calificar como errónea la valoración de la prueba pericial, en relación con este extremo, en la sentencia de primera instancia.

En cuanto a la solicitud de compra de PDA, de 25 de enero de 2016, por importe de 35.000 € (doc 12 de la demanda), no ha probado claramente la demandante que fuera consentida por la demandada, constando la oposición expresa de la demandada en las observaciones del PSR de 18 de febrero de 2016, en el que se hace constar 'Ampliación PDA pendiente de firma', y se añade por la demandada la anotación a mano 'No incluye motivo!) (f.217v).

En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de condena al pago a la demandante en la reconvención de la cantidad de 38.366#87 € (402.754#32 - 364.387#45), en concepto de liquidación de la relación contractual, y resarcimiento de daños y perjuicios, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada en la reconvención.



TERCERO.- Apela, además, la demandada en la reconvención Prodware Spain, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la pretensión acumulada en la reconvención formulada por Serhs Distribució i Logística, S.L., de condena de la demandada en la reconvención a pagar a la actora reconvencional la cantidad de 230.117#09 €, en concepto de cláusula penal moratoria, pactada en la estipulación quinta A.2 de la Adenda de 27 de noviembre de 2015, solicitando la apelante la completa desestimación de la pretensión acumulada en la reconvención.

Centrado así el motivo de la apelación, resulta de lo actuado que en la Adenda de 27 de noviembre de 2015, se pactó un calendario de arranque y puesta en correcto funcionamiento de la Fase 1, Módulo financiero, para el 1 de diciembre de 2015; de la Fase 2, resto de módulos, para el 1 de febrero de 2016; y de la Fase 3, módulo de almacén, para el 25 de abril de 2016, pactándose en la estipulación quinta A.2 que, en caso de retraso, por causas directamente atribuibles a Prodware, daría derecho a Sehrs a reclamar a Prodware una penalización de 3.000 € por cada día de retraso, siendo lo pactado una cláusula penal moratoria, en principio, perfectamente válida, por cuanto, no siendo aplicables, en el presente caso, las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, la cláusula penal pactada se encuentra dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , por no ser contraria a las leyes, la moral, ni al orden público, estando por el contrario legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999 ) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

En este caso, en el que lo pactado es una cláusula penal moratoria, sustitutiva de la indemnización de los daños y perjuicios que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Prodware pudieran causar a Sehrs, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997;RJA 8441/1997 ), la que, al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que, entre otras cosas, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece, como ocurre cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017;RJA 821/2017 ) que, en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil ; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, de pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 del Código Civil .

Aunque, para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (RJA 4107/2016 ), no cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (RJ 2016, 1153)(Rec. 2303/2013 )].

No obstante, es claro que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 del Código Civil establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (RJ 2013, 928) (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, es admisible la reducción judicial conservadora de su validez que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil , por lo que no se opone a la jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

En este caso, resulta de lo actuado: 1º.- que, en el curso de los trabajos contratados para la implantación de Dynamics NAV 2015, se puso de manifiesto la necesidad de ampliaciones adicionales con respecto a lo previsto en el contrato inicial de relación comercial, de 30 de septiembre de 2014, y el Addendum, de 30 de septiembre de 2014, en los que se valoraron los trabajos en 516.110 €, aceptándose por Sehrs la ampliación adicional en la Adenda, de 27 de noviembre de 2015, en la que se valoran de nuevo los trabajos en 740.786 €, al mismo tiempo en que se pacta un calendario, y la referida cláusula penal moratoria, habiendo propuesto posteriormente otras ampliaciones Prodware, como resulta de la solicitud de compra de PDA, de 25 de enero de 2016, por importe de 35.000 € (doc 12 de la demanda), aunque, según lo expuesto en el fundamento anterior, no ha probado claramente la demandante que fuera consentida por la demandada.

2º.- que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, en concreto los informes PSR (Project Status Report) (doc 16 de la demanda), la Fase 1 (Módulo financiero), se entregó, según lo previsto en el calendario pactado, el 1 de diciembre de 2015, por lo que no hubo retraso o demora en la entrega; si bien lo entregado presentaba muchas incidencias que impedían el funcionamiento normal, lo cual permitió integrar el incumplimiento en el que se funda la resolución contractual, según lo expuesto en los fundamentos anteriores.

3º.- que no consta que, entre diciembre de 2015 y mayo de 2016, la demandada Serhs formulara ningún requerimiento a la demandante Prodware para la terminación de los trabajos dentro del calendario pactado, habiendo manifestado, por el contrario, la demandada en su escrito de contestación (pg.42) que siguió dando confianza a la actora durante más de cinco meses.

4º.- que fue la demandada Serhs la que interesó la suspensión de los trabajos por la demandante a 4 de mayo de 2016, para la elaboración de la relación de incidencias, de 10 de mayo de 2016 (doc 17 de la contestación).

5º.- que la demandada Serhs interesó la resolución del contrato, basada en el incumplimiento de la demandada, en su comunicación de 29 de mayo de 2016 (doc 22 de la demanda), siendo la acción resolutoria el objeto de la pretensión principal de la reconvención, y 6º.- que no consta que la demandada Serhs haya tenido que soportar daños y perjuicios efectivos a consecuencia del retraso en la ejecución de los trabajos por Prodware, y que deba ser cubiertos por la cantidad resultante de la aplicación de la cláusula penal moratoria, resultando de lo actuado, en concreto el informe de la Sra. Benita , de Serhs, de 26 de octubre de 2016 (doc 25 de la contestación), que el departamento financiero continuó su actividad, aunque lo hiciera al mínimo; y que los trabajos de implantación del Dynamics Nav 2015 fueron completados por un tercero, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A., entre mayo y julio de 2016, por un precio conjunto de 81.493#50 € (doc 19, 20 y 21 de la contestación), muy inferior al que estaba pactado pagar a Prodware, por importe conjunto de 740.786 €, según el precio global pactado en la Adenda de 27 de noviembre de 2015 (doc 11 de la demanda), de las que habían sido pagadas hasta el momento de la resolución por Sehrs, según lo expuesto, 402.754#32 €, de modo que la cuantía de la pena excede extraordinariamente de los daños y perjuicios que pudieron derivarse del retraso en el cumplimiento contemplado en la cláusula penal moratoria pactada.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de condena al pago de la cantidad de 230.117#09 € en concepto de cláusula penal moratoria, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada en la reconvención.



CUARTO.- Apela, por último, la demandante y demanda reconvencional el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago a la actora reconvencional de los intereses legales desde la interposición de la demanda, de acuerdo con los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , solicitando la condena, en su caso, al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002;RJA 9911/2002 ) que, de acuerdo con los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , para que el deudor incurra en mora, y quede sujeto a indemnizar los daños y perjuicios consistentes en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal, es necesario que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, mediante una declaración de voluntad recepticia, que sea efectiva y definitiva, y de la prestación concreta y determinada, sin que basten las reclamaciones más o menos abstractas, o los tratos más o menos decisivos.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2004;RJA 5471/2004 ) que el artículo 1100 del Código Civil , con precedente en los artículos 1117 del Anteproyecto 1882-1888, y 1007 del Proyecto de 1851, exige para que se entienda producida la mora, además de un retraso en el cumplimiento de la prestación debida, que el acreedor lo reclame al deudor; aunque esta intimación, que puede ser judicial o extrajudicial, y que no está sometida a la exigencia de forma determinada, no es precisa en todo caso, ya que no lo es cuando su necesidad hubiera sido excluida por pacto o por ley, ni cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había de cumplirse la prestación fue motivo determinante para establecer la obligación.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), la de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

En este caso, habiendo una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda reconvencional de 38.366#87 €, más 230.117#09 €, y la concedida en la sentencia, de 38.366#87 €; y no habiendo constancia de la reclamación de esta concreta cantidad con anterioridad a la presentación de la demanda reconvencional en los presentes autos, no concurriendo tampoco ninguno de los supuestos de mora automática, ya que ni la devolución de la cantidad resultante de la liquidación de la relación contractual estaba sometida a término esencial, ni hubo pacto expreso sobre devengo de intereses sin necesidad de reclamación judicial o extrajudicial, procede que la cantidad adeudada por la demandada en la reconvención, por importe de 38.366#87 €, de acuerdo con lo solicitado por la apelante, devengue intereses legales desde la presentación de la reconvención, y hasta el completo pago.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada en la reconvención, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la actora principal y demandada en la reconvención.



QUINTO.- En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda o reconvención, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia es completamente desestimatoria de la demanda; y, según lo expuesto en el fundamento anterior, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda reconvencional y la concedida en la sentencia, por lo que procede mantener la condena de la demandante al pago de las costas de la demanda principal en la primera instancia; sin expresa imposición de las costas de la reconvención en la primera instancia.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandante y demandada reconvencional, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante principal y demandada en la reconvención Prodware Spain,S.A., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 22 de enero de 2018 , y Auto de aclaración de 2 de febrero de 2018, dictados en los autos nº 117/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , acordando mantener la DESESTIMACIÓN de la demanda principal; acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención, condenando a Prodware Spain,S.A. a pagar a Serhs Distribució i Logística, S.L. la cantidad de 38.366#87 €, más intereses legales desde la presentación de la reconvención, y hasta el completo pago; manteniendo la imposición de las costas de la demanda principal en la primera instancia a la parte demandante; sin expresa imposición de las costas de la reconvención en la primera instancia; sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación; y con devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.