Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 293/2009 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00101/2011

Rollo Núm. ............. 293/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4, TOLEDO.-

J. ORDINARIO Núm.......... 164/07.-

SENTENCIA NÚM. 101

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de mayo de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 293 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 164/07 , en el que han actuado, como apelante SOJEMAR CONSTRUCCIONES S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Martín; y como apelados Natividad y Avelino , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendidos por el Letrado Sr. Ramírez Gutiérrez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 31 de octubre de 2008, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Domínguez Alba en representación de Dª. Natividad y D. Avelino contra la mercantil " Sojemar Construcciones S.L.", debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato de fecha 13 de octubre de 2004 suscrito entre las partes, así como debo condenar y condeno a dicha mercantil demandada a cumplir dicho contrato de fecha 13 de octubre de 2004, debiendo proceder al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa a favor de los actores, contra recibo del resto del precio pactado, 136.771 euros, impuestos incluidos, que deberá ser entregado en el mismo acto, todo ello con apercibimiento de procederse a su otorgamiento de oficio de no verificarlo la parte demandada. Se imponen expresamente a la parte demandada las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por SOJEMAR CONSTRUCCIONE S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contra sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Toledo que, estimando la demanda, declara nula la cláusula quinta del contrato de fecha 13 de octubre de 2004 , celebrado entre la mercantil demandada "Sojemar Construcciones S.L." y los demandantes; y condena, a dicha demandada a , en cumplimiento de aquél contrato, al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa a favor de los actores Natividad y Avelino .

Alega la demandada apelante, en su recurso, que la juez "a quo" no ha apreciado la excepción de falta de legitimación pasiva por ella aducida, y que aquí reproduce.

Seguidamente añade, como motivo, error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo", quien, a su juicio, no ha tenido en cuenta que "Sojemar Construcciones S.L." no firmó el contrato de 29 de septiembre de 2004 (doc nº1 de la demanda) y en virtud del cual, sin embargo, se la condena, y sí el de 13 de octubre de 2004 (doc nº 2 de la demanda) de "reserva de venta", y por cuya razón en estricto cumplimiento de éste último, tras darlo por resuelto, procedió a consignar la cantidad a que se refiere su cláusula sexta (docs nº 4 y 5 de la contestación a la demanda, e ignorados por la juez "a quo").

Llegados a éste punto, y supuesto, como se ha dicho, que a la demandada se le condena en aplicación de la lex inter partes, consistente en el contrato que con el título de contrato de reserva de venta celebran las partes dichas el día 13 de octubre (doc nº 2 de la demanda), si bien expurgada por la juez la cláusula 5ª del mismo, sí resulta obligado valorar si la interpretación que de tal contrato ha hecho la juez "a quo" (otorgándole la naturaleza de precontrato, y equiparándolo a la compraventa) ha sido la correcta, y si también ha sido correcta y no equivocada la declaración de nulidad de la cláusula 5ª del referido contrato.

SEGUNDO: Podía pensarse que el apelante, o no ha entendido, o no ha querido entender, la sentencia que combate, y la que por cierto es de claridad extrema.

La demandada viene repitiendo, dado su escrito de contestación a la demanda, que a ella no puede obligarle el contrato de compraventa de fecha 29 de septiembre concertado entre los actores y Zulima , ésta última como mandataria de Inmobiliaria New-Flat (doc nº 1 de la demanda) pues ni una, ni otra (más allá de captar clientes) podían comprometer venta alguna, ni estaban autorizados para ello, y contrato, pues, en el que, en definitiva, no era parte la demandada.

Pues bien, la juez "a quo" acepta plenamente dicha alegación en el F. J. nº 3 de su sentencia, y razón por la que, contra lo afirmado por la demandada apelante, no condena a éste en base al referido contrato de 29 de septiembre (doc nº 1 de la demanda) sino en base al de "reserva de venta" de fecha 13 de octubre (doc nº 2 de la demanda), y en el que sí consta junto a la firma de Avelino y Natividad la de la demandada "Sojemar Construcciones S.L.", y contrato, en fin, que todos reconocen y aceptan.

Previamente la juez "a quo" termina el referido F. J. nº 3, diciendo expresamente, respecto a éste primer documento (el contrato de 29 de septiembre y doc nº 1 de la demanda), que al mismo "ninguna eficacia se puede reconocer", (y evidentemente no se la reconoce).

TERCERO: El llamado contrato privado de reserva de venta de una vivienda de futura construcción de 13 de octubre de 2004, que pasamos a analizar, determina exactamente su objeto, la cosa, cuya entrega constituye la obligación a cumplir por el vendedor, y el precio inamovible de 144.771 euros, que constituye la obligación del comprador, y a lo que ésta parte ya se aplica con la entrega a cuenta de 8.000 euros en efectivo (pactos o cláusulas 1ª, 2ª y 3ª del contrato y "exponendos").

Dicho contrato no fija plazo para la entrega de la cosa, y además estipula que si ésta no tiene lugar, sea por causas ajenas a la vendedora (cláusula cuarta ), sea por simple "no llevar a efecto el cumplimiento" por parte de la misma vendedora (cláusula quinta ), le serán devueltos a la compradora, en el primer caso, los 8.000 euros, y en el segundo, éstos más los intereses legales devengados.

En el presente contrato no se establece plazo suspensivo alguno a la obligación de la vendedora de entrega de la cosa, en la forma ficticia de transmisión de la propiedad a que se ha obligado, mediante la elevación del contrato a escritura pública (y a lo que ha sido compelido por la parte actora compradora).

Lo antedicho se corresponde a la interpretación literal del contrato, siempre prioritaria, y además está evidentemente acorde a la voluntad declarada de las partes (art. 1.281 del CC ).

Se trata pues de un contrato ya desde éste momento perfecto al contener todos sus elementos esenciales, y de cumplimiento obligatorio (arts. 1.258 y 1.262 del CC ).

El que la entrega de 8.000 euros se conceptúe en el contrato, de arras o señal, no hace sino confirmar por signos externos la perfección y realidad de presente del contrato (otra cosa es que se esté ante unas verdaderas arras penitenciales a que refiere el art. 1.454 del CC , lo que aquí no sucede, pues, en el contrato, no hay penitencia para el vendedor, quien sólo se obliga a devolver el tanto entregado), y por lo que lo entregado ha de reputarse mero anticipo del precio ( S.T.S. 10/11/1.983 ).

Que el vendedor devuelva lo entregado más los intereses legales no supone un más entregar, sino simplemente devolver lo mismo que ha recibido, actualizado (lo contrario supondría un enriquecimiento imprevisto e injustificado del vendedor).

CUARTO: Sentado todo lo anterior es claro, ya analizando más detenidamente la cláusula 5ª del contrato, que lo que en la misma se establece es un incumplimiento contractual impune (hemos visto que la devolución de los 8.000 euros no constituye cláusula penal o pena convencional alguna), o, lo que es lo mismo, que el cumplimiento del contrato queda al arbitrio de una de las partes, la vendedora, contra lo preceptuado en el art. 1.256 del CC .

Si bien las cláusulas de limitación de la responsabilidad del deudor en orden a las causas de que puede derivar la responsabilidad son en principio válidas, conforme al principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del CC (salvo las estipuladas en condiciones generales desconocidas u oscurecidas), pero ello siempre y cuando con ellas el deudor se libere de la responsabilidad nacida de una falta de cumplimiento, de un cumplimiento defectuoso o de un retraso, que hayan sido producidos por contingencias extrañas a su control, y aunque no constituyan en rigor caso fortuito (y lo que permitirá establecer la validez de la cláusula 4ª del contrato); de ahí no se sigue, sin embargo, la validez de una cláusula de total exoneración de la responsabilidad del deudor, como lo es la cláusula 5ª, indiscutiblemente nula conforme al art. 1.102 del CC , que establece la nulidad de la renuncia de la acción encaminada a exigir la responsabilidad derivada del dolo. Dolo que tampoco puede excluirse se haya dado en el presente caso en que no consta explicación alguna acerca de los motivos del incumplimiento o desistimiento del vendedor.

QUINTO: La juez "a quo", aunque por no idéntico, pero igualmente correcto camino, llega a la misma conclusión.

Para ello parte, en el F.J. 5º de su sentencia, sin duda del contenido legal del contrato, y el cual, el principio de autonomía contractual nunca pueda sobrepasar (art. 1.255 del CC y art. 1.258 del mismo); siendo aquí la ley específica vulnerada, la ley general de consumidores y usuarios en sus arts. 2 y 10 . Ello la lleva a establecer la nulidad de la cláusula 5ª del contrato, por ser abusivo y cláusula de adhesión.

Con independencia de que estemos o no ante una cláusula de adhesión, dado que la misma figura incorporada al contrato sin nada que la distinga de las demás, la oscurezca, la haga inasequible, o dificulte su libre conocimiento por la contraparte, no constando además, ni su generalización en otros contratos similares de la vendedora, y por tanto tampoco el que no hubiere sido previamente negociada; sin embargo, cierto es, que se trata de cláusula abusiva, con infracción de los arts. 2 y 10 bis de la ley , y no sólo porque cause un perjuicio al consumidor por desequilibrar genéricamente los derechos y obligaciones recíprocas de las partes (perjuicio por tanto en la ley de que se trata no entendido en sentido técnico), sino además porque se deduce de los que incluye dicha ley, entre las que a título meramente ejemplificativo cita específicamente en su disposición adicional, y que sin duda abarcan aquéllas cláusulas, en virtud de las cuales, se otorgue un ámbito de libertad o de arbitrio para decidir acerca del cumplimiento o incumplimiento y resolver unilateralmente el contrato sin justa causa, y casos de exoneraciones de la responsabilidad contractual en que se incurra por dolo, culpa grave o morosidad (y los pactos de sumisión a jueces o tribunales que no sean los del domicilio del perjudicado, como también ha acaecido en el presente caso).

SEXTO: Por lo demás la juez "a quo", en el F. J. 6º califica al contrato de constante referencia, de precontrato, y como promesa unilateral de contrato del vendedor, aplica el art. 1.451 del CC , que da derecho desde su perfección a reclamar el cumplimiento (sin necesidad por tanto de requerir para ello la prestación de un nuevo consentimiento, de un nuevo contrato, como sostenían anteriores doctrinas sobre el precontrato), y ello pese a la nulidad de una de sus cláusulas, habida cuenta que aquí la regla es la nulidad parcial del contrato (nulidad de su cláusula 5ª ) y, por consiguiente, la validez del contrato perfectamente integrado sin la cláusula nula, y habida cuenta, también, que las cláusulas subsistentes no determinan aquí una situación no equitativa para la otra parte (la vendedora).

En fin, la valoración que de la prueba ha hecho la juez "a quo", así como su labor interpretativa, resulta perfectamente razonable y ajustada a derecho.

SÉPTIMO: Para acabar, la consignación que pudo haber efectuado la vendedora apelada de la cantidad de 8.000 euros, más intereses, en cumplimiento de la repetida cláusula 5ª del contrato, resulta, por la nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, y por tanto nula desde el mismo momento de su nacimiento, absolutamente irrelevante por ineficaz, y por lo que, a no dudarlo, ha sido dicha consignación ignorada, como debía, por la juez "a quo".

OCTAVO: Conforme al art. 398 de la LEC procede imponer al apelante las costas generadas de ésta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de SOJEMAR CONSTRUCCIONES S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 31 de octubre de 2008, en el procedimiento Ordinario núm. 164/07 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo, a nueve de mayo de dos mil once.