Sentencia CIVIL Nº 1018/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 464/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 932/2017.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 464/2019.

SENTENCIA Nº 1018/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 932/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Marbella, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de la mercantil JOVIPE MARBELLA, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado Don Antonio de Torre Padilla, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Joaquín Almoguera Valencia; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Marbella dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 932/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de JOVIPE MARBELLA, S. L., contra UNICAJA BANCO, S. A., debo absolver y absuelvo a UNICAJA BANCO, S. A. de las pretensiones que en su contra se contienen en la demanda rectora del procedimiento, con imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 30 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia alegando, como motivo único, la existencia del error del juzgador en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación del Derecho y jurisprudencia, invocando, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 6 de junio de 2016 sobre el control jurisdiccional de la cláusula suelo contratada por profesional mediante el control de inclusión y examen de la misma al amparo de la legislación civil y mercantil y la buena fe del artículo 1258 CC y artículo 57 del Código de Comercio, aduciendo que con la subrogación, el comprador adquiere la condición jurídica de deudor hipotecario y la entidad de crédito que ha concedido el préstamo al vendedor es libre para aceptar o no la subrogación, por cuanto la subrogación en la posición del deudor original implica una novación subjetiva pasiva, siendo claro que la voluntad de la prestamista condiciona la validez y eficacia de la subrogación y no puede sostenerse que está al margen de la operación, sino que como acreedor es parte esencial de la misma y, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales entre las que se encuentra el deber de información, sin que pueda eludirlo mediante autorizaciones genéricas e indeterminadas, siendo la responsable en todo caso de que tanto en la escritura matriz como en la subrogación hipotecaria se asegure el control de inclusión, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir la información necesaria para decidir su aceptación, por cuanto que es la entidad financiera la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, siendo su consentimiento preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva, por lo que es de plena aplicación el control de inclusión en materia de cláusulas abusivas previsto en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. En segundo lugar, se alega, en cuanto al conocimiento del actor respecto de la cláusula suelo en las dos escrituras, que no corresponde a la parte actora proponer práctica de prueba alguna sobre el grado de conocimiento que de la cláusula suelo tuviera el propietario prestatario, porque en cualquier caso sería obligación de Unicaja. En tercer lugar, sobre el momento de aplicación de la cláusula suelo y su conocimiento por la parte apelante al firmar que la escritura se novó en noviembre de 2009, se alega que lo afirmado por el juzgador de instancia no se ve en la certificación registral ni en el cuadro de amortización, incurriendo en error, ya que desde la mensualidad de 27 de enero de 2009 hasta la de 27 de junio de 2009 se aplicó el interés fijo del 5,50, activándose la cláusula suelo en la cuota mensual de fecha 17 de julio de 2009, siendo evidente el error del juzgador. En cuarto lugar, sobre el perfil profesional del representante legal de la actora y su interpretación conforme a la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, se aduce que ninguna prueba se ha practicado al respecto a instancias de la demandada que evidencie que las hipotecas fueran negociadas, añadiendo que no se limita el control de inclusión a la claridad gramatical de la cláusula, así como que el deber de información pesa sobre el empresario predisponente, no sobre el notario y, que el préstamo no fue negociado, puesto que no cabe confundir libertad de contratar con libertad contractual, siendo lo relevante si la entidad financiera informó de la existencia de la cláusula suelo entre las condiciones generales en la minuta que dirigiría a la notaría y si se entregó un ejemplar de la misma, lo que no consta acreditado. En quinto lugar, sobre la claridad y comprensibilidad de la cláusula suelo, se aduce que en la escritura de compraventa con subrogación ni siquiera se menciona la existencia de la cláusula suelo, de la que se constata su existencia a través de la certificación registral de la finca, sin que se recogiera por el Notario en el apartado cargas y gravámenes sin que se resalte en negrita la cláusula entera, sólo aparece en negrita el 3,50% y, por lo tanto, la cláusula no se ubica de forma que permita al adherente comprender que en realidad está firmando un préstamo hipotecario con tipo de interés mínimo fijo, no solo inicial, sino aplicable durante toda la duración del mismo, de forma que la cláusula no informa correctamente de que la misma afecta a un elemento esencial del contrato que es el precio, sin que la lectura notarial pueda suplir el deber de información del empresario predisponente que deriva de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Se añade que procede también analizar si las cláusulas son contrarias al principio de buena fe, concluyendo que ello es así por cuanto que la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes y afecta al objeto principal del contrato, el precio, frustrando la legítima expectativa del prestatario que contrató con la convicción de que era un préstamo a interés variable, cuando su préstamo era a interés fijo mínimo, lo que hubiera sido determinante de su contratación por la parte actora; precisando por último que la solicitud de nulidad de la cláusula suelo se refiere al contrato de compraventa con subrogación, sin que se solicite la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura 27 de octubre de 2003, novada el 14 de enero de 2009.

SEGUNDO.-No se cuestiona el recurso que la parte actora, una sociedad mercantil, hoy apelante, no ostenta la condición de consumidor, cuestión relevante a los efectos de no poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.

Sentado lo anterior, debemos partir de que al no considerar que la actora ostente la condición de consumidor, no procede someter la cláusula al doble control de incorporación y transparencia. Así, la STS de 3 de junio de 2016, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...]

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Y la más reciente STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:

'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (EDL 1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

'(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...)

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC '.

SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

'(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación , diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

TERCERO.-De acuerdo con lo expuesto, del doble control establecido en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, el control de incorporación es aplicable tanto a consumidores como a profesionales, mientras que control de transparencia cualificado sólo se declara aplicable a los consumidores. En este sentido, la STS de 3 de junio de 2016 recuerda que, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, 'rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Respecto del filtro de incorporación de la cláusula, resultan de aplicación los artículos 5 y 7 LCGC, conforme a los cuales, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas y exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Se refiere el Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo de 2013 en el fundamento jurídico decimoprimero, al control de inclusión de las condiciones generales y acaba concluyendo respecto de la transparencia a efectos de incorporación al contrato en el parágrafo 201: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'

Y acaba concluyendo en el parágrafo 203, que '(l)as condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

La cláusula cuestionada en el contrato de 16 de junio de 2005 es del tenor literal siguiente: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

La cláusula es gramaticalmente clara, no es ilegible, ambigua o incomprensible, no ha acreditado la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor (frente a lo que se sostiene en el recurso), que no haya tenido la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dicha parte declara en la escritura de compraventa con subrogación, conocer las cláusulas y condiciones de la escritura de préstamo con hipoteca, sin que pueda pretender tras dicha declaración, manifestar que no conoció el contenido de la cláusula que aparecía inserta en dicha escritura, debiendo tenerse en cuenta que la obligación de información precontractual, en los términos en que la configuran las Sentencias del Tribunal Supremo, va referida al control de transparencia cualificado, únicamente aplicable a los consumidores, y no referido al control de inclusión. La cláusula estaba incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y el apelante la pudo conocer; cláusula que incluso es recogida a los pocos meses de la escritura de novación 11 de noviembre de 2009.

Insiste igualmente la parte apelante en que al tratarse de una compraventa con subrogación del promotor, incumbía dicha información precontractual a la parte apelada, por mucho que la misma no interviniera en dicha escritura. Sobre la subrogación en el préstamo promotor, se ha pronunciado la STS nº 643/2017, de 24 de noviembre de 2017, en la cuales señala que la obligación del predisponente de informar sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato es aplicable también a los casos en que el consumidor se subroga en el préstamo hipotecario (concedido al promotor). La negociación sobre el importe del préstamo, el plazo y otros extremos del contrato no convierte a la cláusula suelo en una cláusula negociada ni excluye el control de transparencia. En la misma se argumenta que 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.'Asimismo, declara que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.'

Como puede constatarse, esta obligación de información precontractual que el Tribunal Supremo también declara exigible a la entidad financiera en el caso de contrato de compraventa con subrogación en el préstamo promotor, va referida al control de transparencia cualificado aplicable a los consumidores y no a los profesionales.

En el presente caso, la cláusula supera el control de inclusión o incorporación. Restaría por analizar si, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, podemos apreciar que ha habido una infracción de la buena fe contractual. Resulta igualmente ilustrativa la STS de 3 de junio de 2016 que dedica el fundamento jurídico quinto a '(l)a buena fe como parámetro de interpretación contractual', argumentando:

'1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.'

Llegados a este punto, procede a continuación aplicar las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, y habiendo concluido que las cláusulas superan el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, resulta obligado analizar la prueba practicada en autos. Por tanto, debemos enjuiciar si las pruebas practicadas permiten afirmar que hubo desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista.

Los preceptos aplicables son los arts. 1256, 1258 CC, y art. 57 C. de C, que establecen:

Artículo 1256 CC: 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.'

Artículo 1258 CC: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.'

Art. 57 Código de Comercio: 'Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.'

Asimismo, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), y en concreto los arts. 1:201 y 4:110, que establecen:

'Artículo 1:201: Buena fe contractual

(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.'

'Artículo 4:110: Cláusulas abusivas no negociadas individualmente

(1) Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró el mismo.

(2) Este artículo no se aplica:

(a) A una cláusula que concrete el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible.

(b) A la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte.'

En el caso concreto resuelto en la STS de 3 de junio de 2016 se argumenta para desestimar la apreciación de infracción de la buena fe: 'se ha declarado probado que hubo negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom '.

En el presente caso, la parte actora suscribió un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo promotor con fecha 24 de abril de 2009, y a los pocos meses, con fecha 11 de noviembre de 2009, novó el préstamo hipotecario con Unicaja, haciéndose constar en la escritura de modificación del préstamo que ello era para adecuar el préstamo en el que se subrogó la hoy apelante a las nuevas circunstancias y, precisamente, en dicha escritura se pacta un interés durante los primeros meses, hasta el 28 de junio de 2010, a un tipo fijo del 3,50% nominal anual, coincidente con la cláusula suelo y, finalizado dicho periodo, se estableció un tipo de interés variable resultante de agregar al tipo de interés de referencia (el Euríbor) más 1,50 puntos, reiterándose que en ningún caso, el tipo de interés aplicable el prestatario podría ser inferior al 3,50% nominal anual. Hemos de llamar la atención que no se discute que fue objeto de negociación el pacto de un interés fijo durante los primeros meses igual a la cláusula suelo, por lo que resulta discutible que por el contrario no fuera objeto de negociación la cláusula suelo que consta de forma clara inserta en la escritura. Por otra parte, hemos de tener en cuenta el hecho de que la cláusula suelo que estaba inserta en la escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogó la parte actora, cuya nulidad es la que pretende, aparece luego recogida en la misma forma en el préstamo hipotecario en el que ya negocia la parte las condiciones para adaptarla según dice a las nuevas circunstancias, sin que se pretenda, según se insiste en el recurso, la nulidad de dicha cláusula. No puede argumentarse la infracción de la buena fe contractual en la contratación entre profesionales del mismo modo que se argumenta el control de transparencia cualificado en la contratación con consumidores, que es lo que se pretende en el recurso, debiendo además tenerse en cuenta que no hay una inversión de la carga de la prueba, esto es, no es que la entidad financiera tenga que acreditar la negociación, sino antes al contrario, es la parte actora, esto es, el profesional o empresario, que alega la infracción de la buena fe contractual y el abuso de posición de dominio de la entidad financiera, quien tiene que acreditarlo, lo que estimamos que no se ha producido en este caso. Además, en el caso de la subrogación del préstamo hipotecario, la parte actora al concertar el contrato de compraventa, bien pudo optar por suscribir el préstamo con otra entidad financiera. En el presente caso, no estimamos acreditado que no hubiera una negociación previa, ni que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, con vulneración de los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom. Por todo lo expuesto, estimamos que no se ha acreditado el desequilibrio entre las partes ni el abuso de posición de dominio ni la infracción de la buena fe contractual y no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo, no compartiendo esta Sala ninguno de los argumentos invocados en el recurso de apelación.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de la mercantil JOVIPE MARBELLA, S.L., contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Marbella, en autos de Juicio Ordinario número 932/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.