Sentencia CIVIL Nº 1032/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 991/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................................................ 991/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm............................1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 3505/2017.-
SENTENCIA NÚM. 1032
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 991 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm.
3505/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez- Manglano y defendido por la Letrada Sra. Navarro
Montes; y como apelados, Ambrosio Y Marcelina representados por la Procurador de los Tribunales Sr. Fraile
Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha veinticinco de marzo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre de Dª. Marcelina Y D. Ambrosio , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO, y, en consecuencia: Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 1 de febrero de 2002, con la consiguiente condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dª. Marcelina Y D. Ambrosio la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y VEINTISÉIS CÉNTIMOS (387,26 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación sexta, de la escritura pública de novación y ampliación del préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 29 de julio de 2004, con la consiguiente condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dª. Marcelina Y D. Ambrosio la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (297,67 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 30 de marzo de 2006, con la consiguiente condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dª. Marcelina Y D. Ambrosio la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS (178,23 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 28 de agosto de 2008, con la consiguiente condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dª. Marcelina Y D. Ambrosio la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS Y OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (563,84 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Todo lo anterior sin condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la representación procesal del BBVA ARGENTARIA sentencia que, tras declarar la NULIDAD de la Cláusula de GASTOS contenidos en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en 1 de Febrero de 2002 y posteriores AMPLIACIONES Y NOVACIONES, imputa al prestamista los gastos en la medida y proporción que en la resolución se recoge, APELÁNDOSE por la demandada únicamente el pronunciamiento relativo a las NOVACIONES.



SEGUNDO: Validez de la cláusula gastos. Redacción concreta de la cláusula.

La abusividad de la cláusula gastos se declara porque 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Y la jurisprudencia aclara, Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, que la sentencia de 23 de diciembre de 2015, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, más llamativa en este caos en la segunda de las escrituras referenciadas. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019.

Observando las cláusulas en concreto que vinculan a las partes litigantes, su redacción adolece de los mismos defectos que han motivado la declaración de nulidad de la cláusula gastos en otros supuestos sometidos a enjuiciamiento por este Tribunal y es idéntica a los casos que han sido analizados por el Tribunal Supremo.

En la cláusula sexta la parte deudora se obliga a pagar 'todos los impuestos y gastos que se deriven del otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad ...'.

La jurisprudencia ya reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera en estos casos que a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos aderivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



TERCERO: Y si ninguna duda surge según la doctrina citada en relaciona a la segunda de las escrituras podría cuestionarse la primera de ellas que documenta un contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación o ampliación de hipoteca en razón a determinar cuál es la parte interesada en la operación.

- Es evidente que en la compraventa simple los interesados son comprador y vendedor sin intervención de la entidad bancaria pero cuando el comprador de una vivienda se subroga en el préstamo hipotecario, lo hace por propia iniciativa, aun cuando haya podido mantener un contacto previo con la prestamista. La subrogación es un acto unilateral del prestatario en el que no interviene la prestamista, salvo, según los casos, para prestar su asentimiento. Por ello, los gastos generados por la subrogación no son impuestos por la entidad financiera: el comprador de la vivienda puede recurrir a financiación con otra entidad financiera. Además, no es la prestamista la que genera el coste de titulación e inscripción de la compra y de la subrogación, por lo que no se le puede exigir la restitución de los gastos generados a instancia del comprador.

- Sin embargo, cuando no estamos ante una mera subrogación, sino ante una subrogación con novación, la prestamista sí interviene activamente y traslada sus condiciones generales, por lo que podría decirse que más que una subrogación/novación estamos ante una novación, subjetiva, por cambio del prestatario, y objetiva, por cambio de las condiciones financieras y/o de la hipoteca. Así pues, lo que se denomina subrogación/ novación es, propiamente, una novación, porque no se produce un mero cambio del prestatario por un acto unilateral suyo, sino ante una modificación consensuada del contrato (novación subjetiva y objetiva).

En estos casos, cualquier cláusula que se imponga al prestatario, y que no pueda rechazar sin posibilidad de negociación, es una condición general sometida al control de abusividad previsto en los artículos 82 y siguientes de la LGDCUL. Por tanto, merece la misma valoración que la cláusula de la otra escritura, en cuanto a las operaciones individualizadas de novación y ampliación en la que la entidad prestamista actúa más allá de simple consentidora, sino que impone sus condiciones. En esta misma línea ya se ha pronunciado este Tribunal en la Sentencia de 19 de junio de 2018, y 28 de febrero de 2019.



CUARTO: Que procede imponer las costas del recurso a la parte apelante por aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha veinticinco de marzo de 2019, en el procedimiento Ordinario núm. 3505/2017, de que dimana este rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS dicha resolución imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora en audiencia pública. Doy fe. -