Sentencia Civil Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 133/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00104/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

de LEON

6360A0

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0008860

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000399 /2014

Recurrente: Eva

Procurador: ANA BELEN NOVOA MATO

Abogado: ANA ISABEL GARNELO CAMPELO

Recurrido: Lázaro , Nemesio

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ,

Abogado: JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SIERRA,

SENTENCIA NUM. 104-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de mayo de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 399/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 133/2015, en los que aparece como parte apelante, Eva , representada por la Procuradora, Dª Ana Belén Novoa Mato, asistida por la Letrada Dª Ana Isabel Garnelo Campelo, y como parte apelada, Lázaro , Nemesio , representado el primero por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, asistido el primero por el Letrado D. José Antonio González Sierra, sobre Tutela de la Posesión, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 31 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Manuel Moran Martínez en representación de D. Lázaro frente a D. Nemesio y Da Eva y en consecuencia CONDENO a D. Nemesio y Da Eva a restablecer las cosas al estado que tenían antes de la conducta llevada a cabo por ellos, de modo que D. Nemesio y Da Eva deben retirar todos los obstáculos que impiden el paso peatonal - en una anchura no inferior de un metro tal paso- de D. Lázaro por la finca controvertida perteneciente a D. Nemesio y Da Eva o bien facilitar una llave de las cancillas de la finca reseñada controvertida para acceder por la misma a la finca del actor, dejando el paso en todo su recorrido y anchura libre y expedito.

CONDENO a D. Nemesio y Da Eva al pago de las COSTAS causadas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por uno de los demandados recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 11 de mayo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, D. Lázaro , se formuló demanda contra D. Nemesio y Dº Eva , en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión que viene a fundamentar en su condición de propietario de un terreno cereal secano, en el paraje 'El Santo Cristo', en termino de Camponaraya, de una superficie de unos 318 metros cuadrados, y al que se venia accediendo a través de un paso peatonal, de 1,20 metros de anchura, aproximadamente, que partiendo en un terreno publico denominado 'La Era', que se integró en la C/ Circunvalación del casco urbano de Camponaraya - ahora es la C/ La Fragua- continuaba por el lindero sur de la finca perteneciente a los demandados, hasta llegar al terreno del actor, alegando que con la actuación realizada por los demandados, en fechas comprendidas entre el 10 de julio y finales del mes de octubre del año 2013, al proceder al cierre del expresado paso, mediante la construcción de una caseta y un cierre de bloques de hormigón e instalación de unas cancillas en el este de su finca, lindante con la citada C/ La Fragua, el demandante se ha visto despojado en su posesión respecto del acceso al terreno de su propiedad a través del expresado paso.

La Sentencia, de fecha 31 de julio de 2.014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Ponferrada , estima la demanda al entender concurren cuantos requisitos se precisan para la viabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, condenando a los demandados a retirar todos los obstáculos que impiden el paso peatonal -en una anchura no inferior de un metro- al terreno del actor, o bien a facilitar una llave de las cancillas para acceder por las mismas a la finca del actor, dejando el paso en todo su recorrido y anchura libre y expedito, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada Dª Eva , postulando la revocación de la Sentencia impugnada a fin de que se dicte otra por la que se desestime la demanda alegando que el actor no ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos propios de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Formula recurso de apelación la demandada Dª Eva contra la Sentencia que, estimando la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada por el actor D. Lázaro , condena a los demandados a restablecer las cosas al estado que tenían antes de la conducta llevada a cabo por los mismos de modo que deben retirar todos los obstáculos que impiden el paso peatonal -en una anchura no inferior de un metro- del actor por la finca controvertida perteneciente a los demandados, o bien facilitar una llave de las cancillas de la finca reseñada para acceder por la misma a la finca del actor, dejando el paso en todo su recorrido y anchura libre y expedito. Se basa el recurso en que la anterior sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, en contra de lo que resuelve no concurren los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, por cuanto: 1º.- que el actor nunca ha ostentado posesión o tenencia de paso alguno sobre la finca de los demandados, y la mera tolerancia del dueño del terreno no puede integrar una posesión susceptible de protección por vía interdictal, por lo que carecería de legitimación activa; 2º.- que los demandados no han realizado ni ordenado la realización de actos de perturbación, obstrucción o despojo de tipo alguno, ya que se han limitado a rehabilitar una caseta preexistente y restablecer un muro de cierre que ya existía en su finca, con todo tipo de licencias y permisos; 3º.- que cuado se interpone la demanda no se estaba poseyendo de hecho por cuanto la caseta y el muro se hallaban hechos muchos años atrás y la finca de los demandados se hallaba en estado intransitable, toda llena de maleza y basura, por lo que cuando se interpuso la demanda la acción estaría caducada; y 4º.- que lo que se pretende con este procedimiento es constituir una servidumbre de paso, simulando un juicio posesorio, en vez de acudir al juicio declarativo correspondiente, por lo que concurría la excepción de inadecuación del procedimiento.

Con carácter previo debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesal y 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

La protección de la posesión como mera situación fáctica tiene su fundamento en el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano, y haya su amparo legal en los arts 441 y 446 del Código Civil , que, respectivamente, disponen: el primero de ellos que 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'; y el segundo que 'Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen'.

De los citados preceptos se desprende, con meridiana claridad, que defienden la posesión como hecho, no un derecho de poseer. Lo que la ley tutela es el hecho de la posesión, repudiando y sancionando toda clase de violencia, tanto para mantener el estado posesorio como para el restablecimiento del mismo.

Solo los actos meramente tolerados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 444 del Código Civil , no afectan a la posesión, no son susceptibles de tutela interdictal. Actos tolerados, como dice la Sentencia de la A.P. de Burgos, sección 2, de 27 de febrero de 2009 , 'son aquellos actos posesorios de hechos aislados, esporádicos e intermitentes, que se deben a la mera permisión del dueño o del verdadero poseedor que los tolera o consiente, por razones fácticas, de amistad o buena vecindad. Pero incluso puede suceder que lo que comenzó siendo una situación del art. 444 del Código Civil , pase por obra del tiempo a constituirse en un status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción durante años de tales actos.

Así el Tribunal Supremo ha llegado a considerar SS de 20 de Mayo de 1946 y 14 de Noviembre de 1.977 , que incluso los actos tolerados cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada genera una posesión de hecho siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales para que estos, con defensa y contradicción de adverso, pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso una posesión abusiva e injusta', o, como dice la Sentencia A.P. Granada Sección 3,ª de 25 de octubre de 2004 'aquellos que entrañan una utilización parcial y no continuada de la cosa por parte de un tercero, por tanto no existirá dicha situación, cuando aparezca un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definitiva con la cosa, lo que supone su utilización, o disfrute, de una manera continuada y además creadora de una apariencia exterior de ese disfrute'. O como afirma la Sentencia A. P. de Baleares, Sección 3ª, de 21 de junio de 2005 , 'toda persona que se halla en la posesión o mera tenencia de una cosa, incluida la llamada posesión natural del artículo 430 CC , goza de la protección sumaria frente a cualquier acto de perturbación o despojo, y aun cuando la situación del poseedor simplemente tolerada o en precario pudiera entenderse excluida de dicha tutela jurídica, conforme al artículo 444 del C.C . invocado por los apelantes, lo cierto es que la doctrina más autorizada viene sosteniendo que cuando esa situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados o intermitentes, compatibles éstos con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto, es preciso otorgar esta protección a quien, de aquel modo y con plena independencia y exclusividad, viene disfrutando de la cosa, ya que la posesión, como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas', y la Sentencia de la A. P. de Oviedo, sección 9, de 22 de enero de 2007, remitiéndose a la lo expuesto la sentencia de 19-1-93 de la Secc. 1ª de esa misma Audiencia Provincial, 'que el límite precisamente existente para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil . Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico 'status posesorio', por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, lo que podría originar una situación posesoria digna de protección'.

Pues bien, en el caso de autos, independientemente de la cuestión relativa a la existencia o no de una servidumbre de paso que gravaría la finca de los demandados, que no puede ser objeto de una acción sumarial cual es la presente, es lo cierto que del examen minucioso y ponderado de las pruebas practicadas ha quedado probado con rotundidad, que el actor D. Lázaro , hasta que se construyó el muro y se colocaron las cancillas que cierran actualmente la finca de los demandados por su lado este o calle La Fragua, disfrutaba de forma ininterrumpida, pública y pacíficamente de paso o acceso a pie desde su finca a la referida calle a través de la finca de los demandados. Los testigos que han depuesto en estas actuaciones a instancia del actor, D. Heraclio , Dª Noemi y D. Leandro , son concordes y unánimes en afirmar como el actor ha venido utilizando, desde hace muchos años, normalmente el paso para acceder a pie a su finca, e incluso el testigo de los demandados D. Norberto , esposo de la anterior propietaria de la finca de los demandados, reconoció que existía una senda peatonal que cruzaba en diagonal toda la finca. En cuanto al testimonio prestado por D. Sebastián , que se encargó de la limpieza de la finca y D. Jose Ángel , que fue el albañil que levanto parte de los muros, el mismo resulta insuficiente para desvirtuar las anteriores conclusiones, pues aparte del desconocimiento anterior que ambos tenían de la finca, es de señalar, en cuanto al primero, que si como afirma la finca se encontraba asilvestrada, llena de maleza, es de todo punto posible que le pasara desapercibida la existencia de una senda peatonal, y en cuanto al segundo, que su labor se desarrollo cuando la pala ya había pasado por la finca con lo que habría desparecido cualquier vestigio existente de la senda.

Además el acceso se observa, también, en las fotografías, tanto las mas antiguas en blanco y negro como las posteriores en color, aportadas con la demanda, incorporadas a los folios 11 y 14 de las actuaciones, por lo que es claro que no estamos en presencia de un paso tolerado meramente, ni clandestino, por más que su uso se vea limitado por el concreto destino de la finca a la que facilita el acceso el paso, y ello determina la legitimación activa del actor para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión instada en la demanda.

Por otra parte, el actor se ha visto privado bruscamente del acceso, del que ha venido disfrutando de forma pública y continuada, con la ejecución por los demandados de un muro de bloques y colocación de las cancillas o puerta metálica que cierra su finca en su colindancia con la actual calle La Fragua, y que se aprecian nítidamente en la fotografía incorporada al folio 51 de autos, y que han sido ejecutados con la finalidad de impedir el acceso a pie del que venia disfrutando, de forma publica y continuada el actor, desde hace muchos años infringiendo el principio que prohíbe la autodefensa de los derechos, consagrado en el art. 441 del Código Civil , y que revela el 'animus spoliandi', pues debido a la alteración introducida por los demandados en el estado de las cosas preexistente el paso de autos ya no esta libre impidiendo al actor el acceso a su finca.

Cierre que los testigos sitúan producido definitivamente, mediante la colocación de las cancillas, en octubre de 2013 por lo que la acción ha sido entablada antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo al haberse presentado la demanda con fecha 6 de junio de 2014.

La finalidad de los demandados, con la ejecución del muro de bloques e instalación de las cancillas es clara: privar al actor, acudiendo a 'vías de hecho', alterando la situación de hecho preexistente, del único acceso a la calle de que dispone su finca, de cuya posesión se encontraba disfrutando de forma estable, pública y continuada, por lo que, proclamado el 'animus spoliandi, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer de los demandados-despojantes y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede aquel hacer valer frente a éstos la acción de tutela posesoria.

Pues en cuanto a esto ultimo ha de señalarse que la parte actora no solicita la tutela posesoria por ser titular de un derecho de servidumbre de paso, derecho que en ningún momento ha afirmado tener, ni pretende se constituya, sino única y exclusivamente, por venir disfrutando de forma pacífica, pública, permanente y continuada, desde hace muchos años, de acceso a pie desde su finca a la calle a través de la finca de los demandados, y del que sin previo aviso y por vía de hecho, se ha visto privado, lo que, sin duda, justifica la protección de tutela sumaria de la posesión que se reclama y, por ende, la adecuación del procedimiento.

Por todo lo expuesto, apreciada la concurrencia de cuantos requisitos se precisan para la viabilidad de la acción de tutela posesoria ejercitada, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-La confirmación de la Sentencia recurrida determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Josefa-Julia Barrio Mato, en nombre y representación de Dª Eva contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada, en los autos Juicio verbal, tutela sumaria de la posesión, nº 399/2014, de los que trae causa el presente Rollo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.