Sentencia Civil Nº 1043/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 85/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1.043

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 6 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION: Nº 85/04

JUICIO Nº 508/02

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 508/02 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Dª. Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de la DIRECCION000 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de abril de 2.003, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador actor en nombre y representación de DON Rodolfo y DOÑA Maribel , condeno a la DIRECCION000 , DE ALHAURIN DE LA TORRE, a reponer de inmediato el suministro de agua potable a la FINCA000 propiedad de los demandantes que se describe en el Hecho primero del escrito de demanda, con el mismo volumen, caudal y disponibilidad de agua que han venido poseyendo desde 1988 hasta el cese de dicho suministro en el mes de mayo de 2002. Imponiendo a la citada Comunidad de Propietarios demandada el pago de las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2.004, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado D. INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Torremolinos, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CORTIJOS DEL SOL, en base a los siguientes motivos de impugnación:

A).- Excepción de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa y pasiva.

B).- Falta de identidad entre la concesión de la que se surtía el demandante y la nueva concesión, determinante de la falta de posesión.

C).- Ilegalidad de la conducta pretendida.

D).- Ausencia de Animo Expoliandi.

Conviene recordar a los efectos de esta litis que según la demanda rectora de este pleito los actores son legítimos poseedores y propietarios de la Finca denominada Los Tomillares, y que desde hace más de quince años, y con toda seguridad ya en el año 1988, la mencionada finca ha gozado de suministro de agua potable de la Urbanización Cortijos del Sol, habiendo pagado puntualmente desde el 1 de julio de 1988 hasta la actualidad los correspondientes recibos trimestrales; que en el mes de mayo de 2.002 la mencionada Comunidad cortó el suministro de agua a la finca, desconectando la antigua tubería e instalando otra nueva tubería que suministra agua a los propietarios de la Fase 3ª de la Urbanización, sin haber reanudado el suministro a su finca, por lo que interesaba se condenase a la demandada a reponer de inmediato el suministro de agua potable a la finca Los Tomilllares con el mismo volumen, caudal y disponibilidad de agua que había venido poseyendo desde 1988 hasta el cese del suministro en el mes de mayo de 2.002 .

Examinado por la Sala el correspondiente soporte audiovisual se comprueba que la Comunidad demandada se opuso a la pretensión alegando en primer lugar falta de legitimación activa y pasiva, e inadecuación de procedimiento, por cuanto las aguas son de dominio público y por tanto excluidas de la vía interdictal, disfrutándose la misma por concesión administrativa y que está, a tenor de lo establecido en el artículo 437 del C. Civil, fuera del comercio de las personas.

SEGUNDO.- Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de marzo de 2.004 "......interesa destacar que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, Interdicto de Recobrar o retener la Posesión viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, ene definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión:

1)- Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión.

2)- Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo.

3)- Que no haya transcurrido un año a contar desde la perturbación o despojo. Conforme indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de fecha 8 de marzo de 1997, el Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el propio despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en este clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente; por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, para defender el cual tiene las acciones pertinentes entre las que no se encuentra la interdictal de retener o recobrar. Los presupuestos del Interdicto de Retener o de Recobrar la posesión son los siguientes:

a)Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación.

b)Que al demandado les sean imputables los actos de perturbación o despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva.

c)Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo. Con ello, se configura el Interdicto de Retener o de Recobrar la Posesión como un procedimiento Sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quién tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derechos como suyos (artículo 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (artículo 441 del C. Civil), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de la cosa, o con violencia (artículo 444 del C. Civil); debiendo significarse que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiéndose por tal la conciencia de que el despojante tiene de que el acto que ejecuta es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice......."

O como dice la sentencia de esta misma Sección, de fecha 23 de enero de 2.004, "......a través de la figura jurídica de la tutela sumaria de la posesión se trata de impedir que el uso de la fuerza y de las vías de hecho puedan ser utilizadas como soluciones idóneas de los conflictos sociales que surjan entre los interesados, lo cuál deriva en la necesidad de proteger la tutela de la posesión a través del mecanismo consistente en establecer un impedimento legal absoluto a su adquisición violenta mientras exista un poseedor que se opoena a ello (art. 441 del C.C.). Es verdad que esta prohibición genérica trae como consecuencia que el reconocimiento expreso de la tutela interdictal abarca a "todo poseedor" (art. 446 del C. C., en relación con el art. 250.1.4 de la L.E.C.), y la amplitud con la que se concibe legalmente el instituto de la posesión al ser entendido como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" (art. 430 del C. C.), convierte en irrelevante la circunstancia de que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, por sí o por persona intermedia, o que se funde en un derecho real o en uno personal, puesto que basta una persona se encuentre en la posesión o en la tenencia de una cosa para que goce de legitimación activa en el ejercicio de la acción interdictal; o sea, le corresponde dicho derecho a cualquier sujeto que se encuentre en una aparente situación de dominio de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía e independencia........".

Ahora bien, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de octubre de 1997 ".....viene a ser opinión común tanto de la doctrina como de la conocida jurisprudencia menor (Sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, de Badajoz de 1 de octubre de 1.990, Valencia de 12 de marzo de 1992, Córdoba de 27 de abril de 1992, Pontevedra de 3 de mayo de 1993, Jaén de 3 de noviembre de 1993, Cantabria de 23 de marzo de 1992 y 9 de septiembre de 1994, Oviedo de 15 de marzo de 1993 y 2 de noviembre de 1995) que la protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, con las posibles excepciones de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicio o contratación con la propia Administración y de desafectación. Como señala el artículo 437 del Código Civil sólo pueden ser objeto de posesión las coas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Y como quiera que las cosas públicas se encuentran fuera del comercio de los hombres por estar destinadas al uso general y público, parece claro que no pueden ser objeto de posesión privada, al resultar incompatible con aquella nota de demanialidad. De ahí, que en estos casos, no concurra el primero de los requisitos que el artículo 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para el éxito de la acción interdictal cual es el de hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa".

Y no cabe duda alguna del carácter público del agua, pues al respecto el artículo 2 del REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas dice textualmente: "Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

a)Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.........".

Por tanto este Tribunal estima que el recurso debe tener favorable acogida, porque los demandantes no han podido justificar que se dan todos los requisitos exigidos legalmente para que hubiera podido prosperar la acción entablada, ya que con esta figura se protege la posesión en cuanto hecho y no en su faceta de derecho. Al hallarnos ante un bien demanial no cabe reconocer en el actor una posesión de hecho sobre el mismo protegible interdictalmente, ya que cualquiera que sea la amplitud con la que se contemple el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, bien como cauce capaz de amparar provisionalmente una situación de señorío de hecho sobre cosa con inclusión de la mera tenencia o detentación, y al margen del derecho a poseer que pueda asistir al interdictante, bien se la considere como instrumento de pacificación social más que como medio de protección de una propiedad o de derecho real o presuntos, es lo cierto que sea cual fuere la solución se requiere que nos encontremos ante una verdadera posesión, esto es, en que se de un efectivo señorío de hecho sobre la cosa por quien pretende la protección interdictal. Por el contrario sobre los bienes de dominio público no son admisibles las situaciones posesorias alegadas, puesto que el artículo 437 del C. Civil establece que no pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que no sean susceptibles de apropiación, como ocurre con los bienes de tal condición por ser inalianables e imprescriptibles por naturaleza. Por todo ello, es claro que en este caso y atendiendo a la causa de pedir esgrimida en la demanda, no podía ser estimada la pretensión interdictal, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo los actores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 del mismo texto legal, abonar las costas ocasionadas en la primera instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de la DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Torremolinos, en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 508/02, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, imponiendo expresamente a los actores las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial imposición de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.