Sentencia Civil Nº 1054/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5212/1999 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Jaime Gafas Pacheco, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la Sentencia dictada en diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Recurso de Apelación nº 98/98 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 659/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo . Ha sido parte recurrida D. Braulio , representado por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Braulio demandó a D. Alejandro postulando sentencia en la que se condenara al demandado a indemnizar a la "Sociedad Gallega de Grasas, S.L." en la suma a concretar en función de las pruebas o, en su defecto, en ejecución de sentencia, con costas. El demandado compareció, se opuso y solicitó la absolución, dándose lugar a sentencia de 19 de junio de 1996 que fue apelada y anulada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que ordenó reponer las actuaciones a la comparecencia preliminar.

SEGUNDO.- Repuestas las actuaciones, en las que el demandado se opuso y solicitó la absolución, el Juzgado de Primera Instancia de Vigo nº 9, en Autos de juicio de menor cuantía nº 659/1995, dictó Sentencia en 16 de febrero de 1998 , por la que estimó en parte la demanda y condenó al demandado "a indemnizar a la "Sociedad Gallega de Grasas, S.L." en la suma de 10.877.000 pesetas, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de la sentencia hasta su completo abono el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero, más en la suma que se determine en ejecución de sentencia como importe de los perjuicios ocasionados a la sociedad por el exceso en las retenciones del IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social a consecuencia del exceso en el salario percibido por D. Marcelino , importe que se determinará conforme a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución" y sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

TERCERO.- La Sentencia fue apelada por el demandado, conociendo de la alzada la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Rollo 98/1998 , que dictó Sentencia en 17 de noviembre de 1999 . Estimó en parte el recurso de apelación y, revocando en parte la sentencia, remitió al trámite de ejecución la concreción del perjuicio sufrido por la sociedad "Gallega de Grasas, S.L." por razón del exceso de salarios percibidos por D. Marcelino , de acuerdo con las bases que se dejan indicadas en el Fundamento quinto de esta resolución, manteniendo la condena por la cantidad de 2.077.000 pesetas y los demás pronunciamientos, sin condena en costas.

CUARTO.- Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de D. Alejandro , formulando al efecto cuatro motivos, de los cuales los dos primeros por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 y los otros dos sin expresar la vía o cauce procesal. Oportunamente, la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2006, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El debate.-

1.- Ejercita el actor la llamada "acción social" de responsabilidad de los administradores, prevista en los artículos 133 y 134 LSA.

2.- Opone el demandado la falta de personalidad del actor, por no acreditar la condición de socio al tiempo de interposición de la demanda, así como la falta de competencia territorial, pues la sociedad acordó el traslado de domicilio social y, finalmente, la falta de los requisitos del artículo 134.4º LSA al ser nula la Junta en que se sometió a votación el ejercicio de la acción social contra el demandado, al no tener carácter de Junta Universal y haberse celebrado en Vigo y no en el término municipal del domicilio.

3.- En cuanto al fondo, alega el demandado: (a) que los actos imputados no afectan al interés social, sino al del actor; (b) los actos no son imputables al demandado ya que desde 1987 es D. Marcelino quien asume en la práctica las funciones de representación y actúa como Administrador; (c) que los actos realizados no han causado daño a la sociedad.

II.- La Sentencia de Primera Instancia.-

1.- No se estima la cuestión de competencia, que se hubiera debido proponer por declinatoria o inhibitoria, y al contestar se ha producido la sumisión tácita.

2.- Se rechaza la falta de personalidad, teniéndose por acreditada la condición de socio del actor.

3.- No hay falta de legitimación activa por incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 134.4º LSA . La Junta en que se debatió el ejercicio de la acción social se celebró en Vigo porque el acuerdo de traslado de domicilio no se había inscrito en el registro Mercantil, además de que se le podría dar el carácter de universal, pues estaba presente la totalidad del capital y hubo acuerdo para celebrarla.

4.- En cuanto al fondo, el demandado fue Administrador desde la constitución hasta el 7 de febrero de 1995. De las pruebas practicadas se deduce: (a) Que la sociedad está en causa de disolución por pérdidas, con fondos propios negativos desde 1991; (b) Que el salario de D. Marcelino (hijo del demandado) es excesivo, pues pasó de peón en junio de 1987 y, despedido el actor en 17 de junio de 1987, pasó a asumir sus funciones, multiplicando por cuatro el salario del actor en 1987 (de 70.000 pesetas a 282.913 pesetas) y en 1988 pasó a Gerente, cobrando 334.718 pesetas mensuales brutas. Todo ello con un volumen de negocios reducido y resultados negativos; (c) El Administrador Único (el demandado) verificó un préstamo a la sociedad cuyos intereses fueron capitalizados, al interés compuesto, contabilizados defectuosamente, lo que ha ocasionado un perjuicio de 10.877.000 pesetas.

III.- La Sentencia de Apelación.-

1.- Reitera que el actor tenía la condición de accionista, sobradamente reconocida por el demandado.

2.- El ejercicio de la acción social de responsabilidad se basa: (a) En el desproporcionado y excesivo incremento de los gastos de personal, que no fue sino un reparto de beneficios enmascarado bajo la forma de salarios a favor de su hijo y nuera; (b) en la indebida capitalización de los intereses del préstamo que el demandado hizo a la sociedad, con aplicación del anatocismo.

3.- La prueba capital se centra en los Informes periciales, que la sentencia estudia con cuidado y detalle.

4.- La Sala entiende que se ha producido un exceso de gastos de personal innecesaria e indebidamente soportados por la sociedad, con desproporción evidente y llamativa, y más cuando han de computarse salarios, dietas, gastos de desplazamiento, etc. hasta llegar a emolumentos mayores de los que la sociedad razonablemente debería pagar, al punto que "más parece un reparto de beneficios que no existen bajo la forma de sueldos o salarios", cuando la sociedad se encontraba en situación de endeudamiento, pues cuando se produce el incremento salarial se inicia un vertiginoso descenso de los beneficios, pero para ponderar en qué medida puede ser excesivo el incremento, la Sala considera que se ha de proceder en ejecución de sentencia a una nueva estimación.

5.- En cuanto a la indebida capitalización de los intereses, la Sala destaca que se incurrió en anatocismo y que se verificó el ingreso de retenciones en Hacienda con un exceso de 2.077.000 pesetas.

6.- El demandado sostuvo durante la Vista que no se puede condenar al demandado, pues ya lo fue a indemnizar al actor, por lo que una nueva condena significaría un "bis in idem". Existió un pleito anterior en que el mismo administrador fue condenado a indemnizar el daño directo y personal que sufrió como consecuencia de la misma conducta que ahora sirve de base a la acción social. La Sala entiende que la LSA no establece incompatibilidad, como se deduce del artículo 135 LSA y, aunque es cierto que no es descartable que la condena del administrador en ambos procedimientos pudiera conducir a un enriquecimiento injusto, por razón del doble beneficio para los socios, no se cuenta en este caso con elementos de juicio para sentar conclusiones afirmativas en tal sentido. No se ha concretado el alcance, máxime teniendo en cuenta que la sociedad se encuentra en situación de quiebra.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción del artículo 503.2 LEC por cuanto no se acompañaba a la demanda el documento acreditativo de que el actor era titular de participaciones sociales en "Gallega de Grasas, S.L."

El Motivo se desestima.

No hay más que ver el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, en el que la Sala de instancia destaca tres datos capitales para la desestimación: (a) La documentación que se ha de acompañar con la demanda se exige preceptivamente en los supuestos de legitimación derivada: cuando el litigante se presenta en juicio como representante legal de alguna persona o corporación o el derecho que se reclama provenga de habérsele transmitido por herencia o por otro título; (b) La condición de socio se la tenía reconocida el demandado fuera del proceso, como se pone de relieve en la prueba. La oposición del demandado sería un caso de ejercicio abusivo de la excepción, un venire contra factum, un caso de mala fe (artículo 7.1 y 2 CC ); (c) La jurisprudencia ha declarado reiteradas veces que los defectos determinantes de las excepciones dilatorias que atañen a la legitimación "ad processum" y a la postulación son subsanables en el curso del proceso, y aquí han quedado subsanados. Esta Sala no puede menos que corroborar esta posición.

TERCERO.- En el motivo segundo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable por indicación el artículo 69 LSRL , "en relación con el artículo 64-a) de la Ley General Tributaria ". El motivo se basa en que el nuevo administrador debió solicitar de la Hacienda la devolución de la cantidad ingresada de más como retenciones de IRPF, y en la inexistencia de relación de causalidad entre la conducta, que el mismo recurrente califica de "negligente" del Administrador y el daño causado a la sociedad, pues -dice el recurrente - la causa generadora de la crisis económica ha sido la crisis del sector.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, hace supuesto de la cuestión, esto es, incide de una manera notoria y manifiesta en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", dando por probado lo que la Sala no estima como tal, sin haber utilizado los remedios de que dispone para demostrar la apreciación errónea o infundada de la Sentencia recurrida, como el error de Derecho en la apreciación de la prueba, con cita de la norma valorativa infringida o la alegación de error notorio o grosero, irrazonabilidad o arbitrariedad, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tales como 37/1982, 68/1983, 24 y 137/1987, 148/1994, 149/1995 , o de esta Sala - Sentencias de 4 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1995 , entre tantas otras- e ignorando lo que, por el contrario, tan contundentemente se ha estimado probado, que por demás es sustancialmente coincidente en ambas instancias. Este modo de proceder, como tantas veces ha señalado la jurisprudencia, que consiste en partir de hecho distintos a los proclamados por la Sala a quo, acreditados y probados en la instancia, sin haberlos previamente desvirtuado por el cauce procesal adecuado (Sentencias de 12 de junio de 2002, 28 de octubre y 23 de noviembre de 2004, 16 de marzo, 8 de abril, 9 y 12 de mayo de 2005 , entre tantas otras) conduce, sin más, a la desestimación.

CUARTO.- En el motivo tercero, sin indicar la vía procesal adecuada, se denuncia la infracción del artículo 359 LEC y se señala que la sentencia no es ni clara, ni precisa ni congruente, ya que deja" a criterio del perito de la parte demandante fijar la cuantía salarial asignada al Gerente" y concede intereses que no se habían solicitado.

El motivo no cumple los requisitos de forma, ya que el artículo 1707 LEC ordena que se exprese el motivo o motivos en que se ampara, requisito formal de ineludible cumplimiento, pues este formalismo no es incompatible ni con el artículo 24 de la Constitución , según declaró el Tribunal Constitucional en las Sentencias 7/1989 y 29/1993 , ni con el Convenio de Roma de 1950, como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España, parágrafo 38) y recuerdan las Sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2001, también las de 9 de febrero y 25 de julio de 2001, 7 de julio y 29 de septiembre de 2000, con precedentes en las de 29 de abril de 1994, 21 de enero de 1988 , entre otras. Pero aún entrando en las alegaciones que contiene, por mor de la tutela judicial efectiva que ordena el artículo 24 de la Constitución , ha de señalarse que la sentencia recurrida no confía al perito, ni menos deja a su arbitrio, que señale qué sueldo se ha de pagar al Gerente, sino que deja para ejecución de sentencia la fijación de los daños, esto es, la determinación de la "cuantía ponderada que no debía haberse sobrepasado para no exceder los límites de lo razonable en la concreta circunstancia examinada". El Tribunal utiliza la facultad que previene el artículo 360, segundo párrafo, del artículo 360 LEC , sin que por ello la sentencia devenga incongruente (Sentencias de 14 de diciembre de 1972, de 25 de noviembre de 1988, 22 de mayo de 1984, 22 de junio de 1992 , etc).

Y en cuanto a los intereses, respecto de los cuales se apunta que se concede más de lo pedido, sugiriendo que se incide en incongruencia ultra petita, hay que recordar que la condena a intereses se pronuncia en primera instancia, pero en apelación queda revocada, ya que la de primera instancia contiene un pronunciamiento de condena a cantidad fija y líquida que no se da en apelación. No hay, en todo caso, incongruencia, visto cuanto se dispone en el artículo 921 LEC, pues los intereses se devengarían, si se diera el caso, ope legis, sin necesidad de petición ni de concreta condena (Sentencias de 7 de julio de 1990, 18 de marzo de 1993 y desde entonces muchas otras).

Por cuyas razones el motivo se desestima.

QUINTO.- En el motivo cuarto, sin indicación del cauce procesal al que se acoge, denuncia el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial "estereotipada en el principio general non bis in idem". Sin ulterior precisión.

El motivo se desestima. Así formulado, incide en un severo defecto de técnica casacional, con infracción del artículo 1707 LEC 1881, y de la doctrina anteriormente indicada (en el FJ 4º de esta Sentencia), a la que nos remitimos, para evitar estériles repeticiones. Pero esta vez ni siquiera cabe el examen del motivo, toda vez que está formulado con enorme imprecisión, sin apoyo en una argumentación sobre su pertinencia y fundamentación (artículo 1707. II LEC ), como al hilo de cuanto la Sala de instancia expone para contestar la alegación formulada oralmente, en el Fundamento Jurídico Noveno. Como la propia Sala de instancia señalaba, no hay elementos para constatar en el caso la posibilidad de un enriquecimiento injusto, que requeriría prueba cumplida que aquí no ha dado, frente a una norma que permite, en principio, que una misma conducta cause daños en ámbitos patrimoniales distintos, como cabe observar en la relación entre los artículos 133, 134 y 135 LSA , ni, por otra parte, cabe olvidar que se está ejerciendo, por vía de subrogación y en defecto de que la asumiera la Junta, esto es, la propia sociedad, la acción social para reparar el daño causado a la sociedad, destinataria de las indemnizaciones que se obtendrán, frente a la reparación que se obtuvo, para el patrimonio particular del socio ahora actuante, en otro litigio. Sólo de un modo indirecto, a través de un incremento del valor de la participación como consecuencia del ingreso en el patrimonio social de las indemnizaciones concedidas, habría el caso de un incremento en el haber personal que pudiera ser considerado, al sumarlo con el anteriormente obtenido, excedente del concreto daño sufrido, pero aún entonces ha de observarse que cabe que el socio haya experimentado daños como consecuencia de la disminución de valor de su participación y daños en bienes distintos, o pérdidas de oportunidad que sean consecuencia de la acción de los administradores pero no se conecten a la disminución de valor de las participaciones. A parte de que un enriquecimiento injusto no cabe cuando una norma concede o consolida una atribución patrimonial (Sentencias de 10 de junio de 1956, y muchas desde entonces, por último, entre otras, 18 de enero de 2000, 31 de julio de 2002, 18 de febrero y 8 de julio de 2003 ).

SEXTO.- La desestimación de los motivos, conduce a la del propio recurso, conforme a lo prevenido en el artículo 1715.3 LEC 1881 , con imposición de las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Jaime Gafas Pacheco en nombre y representación de D. Alejandro , contra la Sentencia dictada en diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación nº 98/98 , imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.