Sentencia Civil Nº 106/2005, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 111/2005 de 16 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 106/05

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

Magistrados

Dª.LOURDES MOLINA ROMERO

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la Ciudad de Jaén, a Dieciséis de Mayo de dos mil cinco.-

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Separación Contenciosa, seguidos en Primera Instancia con el núm. 163 del año 2004, por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Andújar (Jaén ), Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 111/2005 a instancia de Dª. Eugenia , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Inclán Suárez y defendida por el Letrado D. Antonio Javier Herrera Morillas, contra D. Gabino , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Chillarón Carmona y defendido por la Letrada Dª. Mercedes Carmen Navarro Cruz, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia Apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Andújar (Jaén), con fecha Veintiocho de Diciembre de dos mil cuatro .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Inclan Suárez en nombre y representación de Dña. Eugenia contra Gabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chillaron Carmona debo DECRETAR Y DECRETO la separación matrimonial de los cónyuges y debo de ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas:

1º.- La separación de los cónyuges que podrán designar libremente su domicilio.

2º.- La Patria Potestad del hijo menor Everardo se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores y la guarda y custodia del mismo se atribuye a su padre Gabino .

3º.- Corresponde a la madre un derecho de visitas, consistente en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, régimen que se puede flexibilizar atendiendo fundamentalmente a la edad y decisiones que adopte Everardo .

4º.- Se fija como pensión alimenticia que deberá abonar Gabino a favor de su hija Araceli de 160 euros mensuales, cantidad que ha de ser abonada los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada a tal efecto, y que se actualizara anualmente según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

5º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 Bloque NUM000 NUM001 de Andújar, a la madre Eugenia y a la hija Araceli .

6º.- Se establece como pensión compensatoria a favor de Eugenia la cantidad de 130 euros mensuales, cantidad que ha de ser abonada los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada a tal efecto, y que se actualizara anualmente según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace expresa imposición de costas a las partes.

Una vez firme la sentencia, líbrese testimonio al Registro Civil de Andujar (Jaén) donde consta inscrito el matrimonio, a los efectos registrales oportunos"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso por D. Gabino , en tiempo y forma, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Andújar (Jaén), presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su Recurso en la infracción de preceptos legales, para solicitar la revocación de la Sentencia conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Eugenia , interesando la confirmación de la Sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas que fueron, correspondieron a ésta Sección, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Magistrada Sra. Dª. LOURDES MOLINA ROMERO, que expresa el parecer de la Sala.

SE ACEPTAN EN PARTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado se opuso a la Sentencia de Instancia alegando la infracción de preceptos legales, para solicitar la reducción de la pensión compensatoria y de la pensión alimenticia fijados a favor de su esposa e hija.

Se estimarán parcialmente sus pretensiones por los motivos que pasamos a exponer.

El procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la separación matrimonial de D. Gabino y Dª. Eugenia , celebrado el 21 de Marzo de 1981.

Los litigantes estuvieron conformes con la decisión Judicial decretada en la Instancia, discrepando ahora el demandado sobre la pensión alimenticia de la hija y la compensatoria de la esposa. Los demás pronunciamientos han devenido firmes, y esta Sala no los tendrá en consideración.

Así pues, y por lo que se refiere a la pensión de alimentos hay que decir que los hijos, aún siendo mayores tendrán derecho a la percepción de alimentos conforme a lo preceptuado en el art. 93.2 del Código Civil . Esto es, en la misma resolución que se determine la contribución de cada progenitor para satisfacerlos, podrá ampliarse a los hijos mayores en quienes concurren las circunstancias exigidas, sin necesidad de acudir al procedimiento especial para la consecución de esos alimentos, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal. De ahí que se pueda ejercitar la acción en el proceso matrimonial, pues las prestaciones de estos mayores de edad mientras convivan con su progenitor, sin independencia económica, siguen teniendo la consideración de cargas de matrimonio o de la familia ( artículos 90 y 93 del Código Civil ).

La posibilidad que establece el párrafo segundo del último precepto reseñado se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de los padres, sino en la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran ( Sentencias del T.S. de 24 de Abril de 2000 R.J. 438/2 ).

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala con la mayoría de las Audiencias Provinciales ( Sentencias de 11 de Julio de 1996 y 30 de Septiembre de 2002 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, Araceli pese a su mayoría de edad vive con su madre y padece una enfermedad consistente en Polirradiculopatía aguda postherpética y Les con síndrome antifosfolípido asociado. Esta enfermedad le ha ocasionado una minusvalía sensorial del 37%, reconocida desde el 09 de Julio de 2004 por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. Sin duda esta enfermedad ha de limitar sus posibilidades para desempeñar una ocupación laboral, de ahí que consideremos necesaria la pensión de alimentos, pues no consta que cuente con independencia económica. Ahora bien, consideramos que ha de reducirse la señalada en la Sentencia, porque el obligado a prestarla tiene menos ingresos de los declarados en aquella resolución. En efecto, aparte los testimonios prestados en la vista oral, que nada concretan, contamos con la declaración de la renta de D. Gabino correspondiente al año 2002, con unos ingresos netos de 12.424'26 Euros.

Lógicamente ahora se habrán incrementado con el I.P.C., pero no puede olvidarse que el demandado no tiene un sueldo fijo, sino que concierta contratos de obra por tiempo determinado. Además el hijo menor está a su cargo, y tiene que pagar un alquiler mensual que asciende a 240 euros. Por todo ello, y habida cuenta que en la fijación de los alimentos deben tenerse en cuenta las necesidades del que tiene derecho a percibirlos, y las posibilidades de los que han de prestarlos ( artículo 146 del Código Civil ), consideramos que la cuantía de aquellos ha de reducirse a 130 euros mensuales. Esta cantidad se verá incrementada anualmente, conforme al I.P.C., lo que no supone la vulneración del artículo 147 del Código Civil . La razón viene dada en que la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del dinero ( Sentencia del T.S. de 11 de Octubre de 19812 R.J. 1982, 5550 ).

Se estima parcialmente el motivo del Recurso.

SEGUNDO.- Otro tanto ocurre con la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.

El artículo 97 del Código Civil exige para la determinación de la pensión compensatoria la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges, y el empeoramiento de uno respecto al otro. Bien entendido que no se trata de una norma de derecho imperativo, sino dispositivo que pueda ser renunciado por las partes ( Sentencia del T.S. de 02 de Diciembre de 1987 R.J. 1974/87 ).

Además la apreciación del desequilibrio ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, comparada con la situación inmediatamente anterior de normalidad en la convivencia, como han mantenido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 de 09 de Julio de 1992 y de esta Sala, Sección 1ª de 14 de Julio de 1995, 09 de Septiembre de 1999 y de esta Sección 3ª de 20 de Mayo de 2002, 30 de Marzo, 07 de Julio de 2004 y 05 de Mayo de 2005 , entre otras muchas.

En el caso que nos ocupa la pensión compensatoria es necesaria a favor de Dª. Eugenia , porque a diferencia de lo que ocurre con el demandado, no desempeña actividad laboral de clase alguna. La Sra. Eugenia percibió una pensión no contributiva de invalidez del I.A.S.S. desde el 01 de Agosto de 1997 al 09 de Diciembre de 2004, por importe de 268'77 Euros. Aparte de ello no le constan otros ingresos.

El matrimonio ha durado 22 años, y la ausencia de cualificación profesional lleva a pensar que Dª. Eugenia se ha ocupado del cuidado de su familia e hijos hasta la separación, en que el menor ha preferido quedarse con el padre y Araceli con la madre.

No puede entenderse el desequilibrio económico a favor del recurrente, aunque haya tenido que abandonar el domicilio familiar y tenga a su cargo uno de los hijos, pues la hija mayor Luisa sólo estuvo con él un año. Como ya queda dicho tiene un trabajo periódico y unos ingresos de los que carece la Sra. Eugenia , aunque en menor cuantía que los señalados en la Sentencia de Instancia.

Ahora bien la necesidad de la pensión compensatoria no implica que haya de concederse de forma ilimitada o de por vida, creando una carga innecesaria en el otro cónyuge, al quedar vinculado indefinidamente con la persona que contrajo matrimonio. Por ese motivo consideramos que ha de reducirse a cinco años, pues sin duda cuando transcurra ese tiempo Dª. Eugenia aún será joven, como lo es ahora contando con 42 años, y podrá buscarse un empleo pese a las dificultades existentes. Además ha de incentivarse para conseguirlo, y así alcanzar la independencia económica que su nueva situación personal requiere.

Por todo lo expuesto, también se reduce a 100 Euros mensuales con los incrementos del I.P.C. la pensión compensatoria, a la vista, como ya se indicó en el fundamento de derecho anterior que los ingresos del Sr. Gabino en el año 2002 fueron de 12.424'26 Euros, y ha de atender aún determinadas cargas familiares.

Se estima parcialmente el Recurso, revocándose la Sentencia de Instancia.

TERCERO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará mención a las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Andújar (Jaén), con fecha 28 de Diciembre de 2004, en Autos de Separación Contenciosa seguidos en dicho Juzgado con el número 163 del año 2004 , debemos de revocar y revocamos la referida Sentencia, en lo relativo a la pensión de alimentos que D. Gabino deberá satisfacer a su hija Araceli , que será de 130 Euros mensuales, con los incrementos anuales del I.P.C., y la pensión compensatoria a favor de Dª. Eugenia será de 100 Euros mensuales con los mismos incrementos, durante cinco años. Se confirma en lo restante, sin expresa mención de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente Resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Andújar (Jaén), con devolución de los Autos originales para que se lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.