Sentencia Civil Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 79/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00107/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 107/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 17 de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbal Nº 388/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. 1 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 79/2011, entre partes, de una como recurrente D. Fabio y D. Mario , representados por la Procuradora Dª ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ, y Dª. Salvadora , representada por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO y dirigido por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN de otra como recurridos D. Juan María y Dª. Elisabeth , representados por la Procuradora Dª. MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ BLÁZQUEZ.

Actúa como Ponente, la Iltmo. Sr. DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima en parte la demanda formulad por la Procuradora Sra. González Bermejo en nombre y representación de Don Juan María y Doña Elisabeth frente a Don Fabio , Don Mario representados por la Procuradora Sra. Araujo Herranz y frente a Doña Salvadora que actuó representada por el Procurador Sr. Sacristán Carrero, debo declarar y declaro que Don Juan María y doña Elisabeth son propietarios de la totalidad de la superficie de la finca catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Muñico (Ávila) que ocupan indebidamente Doña Salvadora , Don Fabio y Don Mario , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, condenándoles a restituir la finca a los actores en la proporción recogida en el informe elaborado por el perito D. Florian . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por D. Juan María y Dña. Elisabeth se inicia acción de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la procedencia del deslinde de la finca de su propiedad, que dicho deslinde debe practicarse de conformidad con lo establecido por el informe pericial que acompañan o el que se emita en el procedimiento y que los actores son propietarios de la totalidad de la superficie ocupada indebidamente por los demandados. La sentencia estima la acción reivindicatoria condenando a los demandados a restituir a los actores la porción indebidamente ocupada.

El recurso de apelación de la demandada Dña. Salvadora se centra básicamente en combatir el argumento de la sentencia según el cual deben acomodarse las restituciones de terreno a lo establecido por el perito de la parte demandante Florian . Considera que, habiendo detentado pacíficamente tanto demandantes como demandados sus fincas desde hace más de 26 años, lo señalado por el perito supone un replanteo del polígono que implica devoluciones de terreno por parte de personas no demandadas en este litigio. Asegura que el informe es erróneo y bien podría deberse la falta de terreno a la ejecución de la nueva carretera.

El recurso de apelación de los demandados D. Fabio y D. Mario plantea excepción por acumulación indebida de acciones, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva. Denuncia error en la apreciación de la prueba entre otras cosas porque en sus fincas coincide totalmente lo escriturado en el título de propiedad con la cabida que consta en el Catastro y en el Registro. Sostienen que los metros que faltan a los actores podrían ser los que le fueron expropiados -e indemnizados- para ensanchar la carretera. Consideran que la sentencia recurrida ampara una situación de enriquecimiento injusto y abuso de derecho y, por último alegan infracción y vulneración del derecho sustantivo: arts 218, 316 y 376 de la LEC , así como la jurisprudencia existente al respecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, señala que las fincas tanto de los actores como de los demandados están delimitadas, por lo que la acción de deslinde debe decaer. En efecto, tanto de los títulos aportados por las partes como de sus declaraciones, aparece con claridad que todas las parcelas están perfectamente identificadas, sin que se aprecie confusión de linderos, presupuesto ineludible para el ejercicio de la acción de deslinde.

La prosperabilidad de la acción reivindicatoria, sin embargo, pasa porque el accionante pruebe cumplidamente tanto el dominio de la finca que reclama como propia, su identificación y la detentación o posesión por el demandado ( STS. 10.66.69, 28.11.70 , 28.1.77 , 16.5.79 , 10.10.80 , 30.11 . 88 , 2.11.89 , 15.2.90 ), siendo sus requisitos: a) Con carácter esencial, que el actor presente un título que acredite su propiedad sobre la cosa ( STS. 26.10.62 , 10.4.64 , 1.7.65 ) y más concretamente que justifique su adquisición ( STS. 5.10.72 , 14.12.79 ), pero sin que sea necesario e inexcusable que se constate documentalmente el hecho generador, sino que basta con que se pruebe la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste; b) Además, la cosa objeto de la reivindicación debe estar perfectamente identificada, en forma tal que no se susciten dudas sobre cuál sea ella ( STS. 20.3.79 , 6.10.82 , 31.10.83 , 3.7.87 , 3.11.88 , 3.11.89 ), no siendo bastante con que se describa en el título presentado con la demanda, sino que coincida o se determine en su contorno geográfico objetivo, lo que supone que se fije con precisión "la situación, cabida y linderos de la finca"

( STS. 2.5.63 , 6.10.64 , 11.12.73 , 14.5.74 ) con lo que se conseguiría demostrar que el predio reclamado es el mismo al que se refiere el título presentado ; y, c) Que la cosa reivindicada, para que prevalezca la acción, debe acreditarse que está poseída por otro ( STS. 24.12.1901 , 7.2.1906 , 7.7.21 , 21.6.55 ), situación que puede destruirse si el demandado prueba cumplidamente su derecho a poseer ( STS. 8.7.54 , 29.11.61 ), debiendo aclararse que esta acción compete al dueño de la cosa no sólo contra el que la posee, sino también contra el que la retiene ( STS. 12.6.82 ), la detenta indebidamente ( STS. 29.5.65 y 10.7.69 ), o posee sin título jurídico, o que en definitiva el título que ostenta el demandado es de calidad inferior respecto del que aporta el verdadero dueño ( STS. 1.7.67 ).

Para un mejor análisis del asunto, se impone una mirada retrospectiva a los hechos objeto de la presente litis. Así, ha de señalarse que la demanda reivindicatoria de los actores trae causa en la reciente medición efectuada en su finca nº NUM000 , tras lo que descubren que tiene menos cabida que la señalada en su título. A continuación, encargan una medición al perito D. Florian , el cual determina que las fincas NUM002 y NUM000 tienen menor cabida que la señalada en el Catastro mientras las fincas colindantes NUM003 , NUM004 y NUM005 tienen mayor cabida que la reflejada en dicho Organismo. La convicción a que llega el perito en su Informe es que debe repartirse la superficie real total de las parcelas proporcionalmente a la cabida de cada una. Procede, pues, a realizar una nueva medición de todas las parcelas, obteniendo una superficie total de 12,4228 hectáreas frente a las 12,466 ha. catastrales, determinando que faltan 0,0372 ha. en toda la masa. Esa superficie real la reparte proporcionalmente entre las parcelas citadas, obteniéndose la conclusión de que deben desplazarse las lindes de las parcelas en la forma que señala en su Informe.

Sin embargo, la perfecta identificación de la finca o porción de finca reclamada es un requisito que exige, según doctrina jurisprudencial, la inexistencia de duda acerca de que el predio reclamado es precisamente el mismo al que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funde su pretensión. "Esta es condición sine qua non (como dicen las sentencias de 25 de mayo de 2000 y 14 de noviembre de 2006 ) para el éxito de la acción reivindicatoria; presupuesto esencial ( sentencia 27 de septiembre de 2002 ), total y sin dudas ( sentencias de 7 de mayo de 2004 ), sin que ofrezca duda alguna ( sentencias de 17 de marzo de 2005 y 14 de noviembre de 2006 ). Es de destacar que se trata de una cuestión de hecho, que pertenece a la soberanía de los órganos de instancia ( sentencias de 22 de enero de 2003 , 15 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2006)" (TS Sala 1 ª, S 5-11-2009, nº 732/2009, rec. 1292/2005 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier).

Ha de subrayarse que el Alto Tribunal entiende que en esa identidad, que es tanto como fijación física de la finca en el terreno o porción telúrica sobre la que se sienta, la delimitación de su contorno o situación perimetral es consustancial para dicha identificación y distinción con otra u otras fincas, y al margen de que la cuestión material de extensión o linderos pueda encontrar otra vía específica de discusión o tutela. Como dice la STS de 30 Nov. 1988 : «Si faltan datos que contribuyan a la descripción física de la finca, en su situación y forma, no concurre el requisito de la identificación indispensable para que prospere la acción reivindicatoria»...

No puede negarse que la solución propuesta por el perito D. Florian es original, podríamos decir que es incluso salomónica, pero desde luego no es válida a los efectos de una acción reivindicatoria.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, resulta que no se cumple con el rigor exigido la perfecta identificación del terreno reivindicado pues lo que sugiere el perito es una propuesta de recuperación del terreno presuntamente usurpado , pero en rigor no hay prueba alguna de que tales porciones sean las que le faltan al actor. No consta en el título de los litigantes que tales porciones sean las reivindicadas u ocupadas. En el caso de que, como mera suposición, se aceptase esa "ocupación", no es improbable -también como hipótesis- que todo el terreno que falta en la finca de los actores lo tuviera una de las fincas colindantes y no las tres demandadas, o solo dos de ellas. Incluso es posible, por abrir un amplio abanico de posibilidades que todo el polígono esté mal delimitado y no solo la masa medida ahora, de modo que los linderos se efectuaran conforme acordó la Junta de Concentración Parcelaria (no podemos olvidar que los sistemas de medición de hace veintiséis años no eran tan precisos como los modernos sistemas de medición GPS) y no hayan sido ocupados por los colindantes sino simplemente mal efectuadas las mediciones y por tanto los linderos. No podemos olvidar que es un hecho incontrovertido que las parcelas en litis permanecen inalteradas en sus linderos, hitos o mojones desde que hace 26 años se efectuó la Concentración Parcelaria en Muñico. Asumir, a resultas de las nuevas mediciones, que unas fincas ocuparon terreno de las otras, es un acto de presunción pero no se ha probado que tal cosa ocurriera.

En todo caso se reitera que, a falta del imprescindible requisito de la perfecta identificación de la cosa reivindicada, no puede prosperar la acción reivindicatoria iniciada por la parte actora, lo que nos exime del análisis del resto de alegaciones de los apelantes.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, y en mérito a que existían dudas de hecho, no se hace expresa imposición de costas a la parte demandante. En cuanto a las costas de esta instancia, estimándose íntegramente los recursos de apelación planteados, y en aplicación del contenido del artículo 398 de la LEC , no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Don Fabio y Don Mario , contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila , debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictándose otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda planteada por D. Juan María y Dª. Elisabeth , todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que cabe contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.