Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 728/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 728/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 FIGUERES

Procedimiento: nº 479/2013

Clase: Modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 109 /2016.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a veintidos de marzo de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Paloma , representada por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y defendida por la Letrada Dña. SUSANA DE LA TORRE .

Ha sido parte apelada D. Carlos Miguel , representado por el Procurador D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y defendido por la Letrada Dña. MARIA ANTONIA GOMEZ MAESTRE.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Carlos Miguel contra Dña. Paloma .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Lluis María Illa Romans, en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª Irene Gumá Torramilans y, en consecuencia, se rebaja la pensión compensatoria que Dª Paloma tiene derecho a percibir a cargo de D. Carlos Miguel a la cantidad de 600 euros al mes y se limita la misma a un periodo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Se extingue la pensión de alimentos a favor de Dª Visitacion y D. Alonso . No se hace ningún pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16/3/16.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria y la fijación de un límite temporal a la misma fijada a favor de la apelante en la sentencia de divorcio, así como la extinción de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores de edad.

La parte apelante invoca en primer lugar una falta de congruencia entre el 'petitum' de la demanda y el fallo de la sentencia al no haber resuelto la tercera de las peticiones formulada por la parte actora, que era que se declare y condene a la Sra. Paloma al pago de los gastos derivados de las fincas, en tanto en cuanto tenga el uso, IBI, tasas municipales y seguros de las fincas; y la falta de dicho pronunciamiento es también objeto de impugnación por la parte apelada y, en segundo lugar se invoca un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En cuanto a la invocada falta de congruencia por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas en la demanda y objeto de controversia y que ha motivado la impugnación por parte del actor el Sr. Carlos Miguel .

Ciertamente la sentencia omite cualquier pronunciamiento al respecto y si bien pudo ser objeto de aclaración y/o complemento a instancias de la parte actora, y no habiéndolo sido en esta alzada deberá procederse a su resolución en atención a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , ya que es jurisprudencia pacífica y constante la que establece que los Tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, sino también para adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores y también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo del recurso en relación a la pensión de alimentos, la parte apelante sostiene respecto a la hija Visitacion , que la misma convive con ella, que solo trabaja dos horas a la semana, que nos e han ingresado en los últimos años las pensiones reconocidas por sentencia, que los viajes los realizaba para efectuar cursos de formación; y en cuanto al hijo Alonso , que también ha quedado probado que vive con la apelante, que ha quedado probado que en esta inscrito en la oficina de desempleo pero que no cobra subsidio alguno y que pese a que ha tenido diversos trabajos no ha tenido una estabilidad laboral.

Hay que distinguir en la distinta naturaleza de los alimentos que deben prestar los padres a los hijos mayores de edad, de los alimentos que deben prestar a los menores. Así se desprende del artículo 237-2-2 del CCC cuando dice que los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo.

Cuando se trata de alimentos a los hijos menores, nos encontraríamos ante una obligación de «mantenimiento integral», cuyo fundamento se encuentra en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, basado en la filiación y en la potestad parental, no teniéndolo, en cambio, los alimentos entre parientes, cuya etiología y fundamento son distintos. Los alimentos de los hijos mayores de edad no derivan de la potestad parental, por lo que su regulación es pura y simplemente la que regula los alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias strictu sensu, para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tiene ninguna posibilidad de subsistencia si no es a través de los progenitores, estos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades.

Aplicándolo la caso presente, esta Sala comparte las valoraciones probatorias efectuadas en la sentencia de instancia, el hijo Alonso de 34 años ha estado trabajando en la empresa de su padre BOLLERIA Y DERIVADOS ALT EMPORDÀ por contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el año 2008 constando el despido del mismo en fecha 30 de junio de 2012 con efectos 15 de julio de 2012 y el pago de una indemnización encontrándose dado de alta el Servicio de Ocupación de Catalunya. Es propietario de un vehículo Hynundai modelo FD adquirido mediante un préstamo a nombre de la Sra. Paloma , consta acreditado que ha venido trabajando en diferentes empresas.

En cuanto a la hija Visitacion que cuenta con 25 años también ha estado dada de alta en la empresa de su padre hasta la actualidad, y ha venido realizando diversos trabajos en diversas empresas desde el año 2006, y la misma ha estado en distintos países Méjico Tailandia y Republica Dominicana para efectuar cursos de submarinismo y ha estado de vacaciones en la India en un viaje pagado por su padre.

Al momento de valorar si se necesitan alimentos, el criterio que debe seguirse no es el de si puede vivir independientemente de sus padres, es decir, si puede salir del domicilio de su madre para fijar su residencia en otro domicilio de forma independiente, si no lo que debe examinarse es si con los ingresos que percibe tiene suficiente para alimentarse y contribuir a los gastos de la casa en la que reside. Y tanto del acceso al mundo laboral de ambos hijos como por el hecho de los viajes de recreo, especialmente de la hija, que son indicios externos de su disponibilidad económica, evidencian que ambos se han incorporado al mundo laboral, y han dispuesto de medios para su subsistencia, y el hecho de que esporádicamente estén en el paro, para nada modifica lo resuelto, ya que la obligación de los progenitores no puede ir más allá de toda la vida laboral de su hijos cubriendo las situaciones que a los mismos les vayan surgiendo a lo largo de su vida, lo relevante es la posibilidad de acceder al mundo laboral, como en ambos casos ha acaecido y los signos externos de la hija Visitacion evidencian que no se da en la misma la situación de necesidad que la norma exige para su concesión a los hijos mayores de edad por parte de sus progenitores, lo que ha de conllevar a la desestimación de este primer motivo del recurso.

CUARTO.-PENSIÓN COMPENSATORIA

Con carácter general el artículo 233-7, 1 del CCC exige para modificar lo resuelto en una resolución matrimonial anterior que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, pero tratándose de pensión compensatoria dicho precepto debe ponerse en relación con los artículos 233-18 y 233-19 del mismo Código para la llamada hoy prestación compensatoria, aplicables según la Disposición Transitoria tercera nº 2 de Libro II del CCCat .El artículo 233-19 1 a) del CCC contempla como causa de extinción de la prestación compensatoria la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción. Las mismas circunstancias son recogidas en el artículo 233-18 del CCC para disminuir la pensión compensatoria si no se justifica la extinción. En definitiva de lo que se trata es de determinar si el cambio de circunstancias a que hacen referencia ambos preceptos produce el cese o la disminución del desequilibrio económico que provocó el reconocimiento de la pensión compensatoria. En este sentido se ha pronunciado la sentencia delTSJC n. 41/2015 de 29-10-2015. - SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre , 21/2015, de 9 de abril , 46/2015, de 15 de junio y 75/2015, de 29 de octubre -,siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez.

La excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad. Su concesión en forma indefinida obligará a los Tribunales de instancia a exponer las razones por las que se entiende que se trata de circunstancias excepcionales y su criterio no será revisable en casación salvo arbitrariedad o irrazonabilidad. Y, añadíamos, que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.

En el caso contemplado han quedado acreditados los siguientes hechos:

La sentencia de separación del año de 1999 reconoció a la Sra. Paloma una pensión compensatoria de 1.202 euros, y la sentencia de divorcio en Primera Instancia que fijo la pensión en 600 euros fue revocada por lasentencia de la AP, de fecha 19 de julio de Julio de 2006que la mantuvo en 1.202 euros.

Circunstancias que ya se tuvieron en cuenta al momento de dictarse la sentencia de divorcio en que ya se solicitaba una reducción de la pensión compensatoria y que la sentencia de la AP mantuvo.

Las circunstancias que no se han modificado son: la discapacidad de la que esta afecta la Sra. Paloma , Escoliosis dorso lumbar por disimetría de 3. cm, con equino del pie izquierdo por poliomielitis antigua intervenida con secuelas de atrofia pierna izquierda, genu valgo, rótulas convergentes, coxa vara con osteoporosis del pie izquierdo por mal apoyo, lo que le produce fuertes algias que le impiden realizar esfuerzos continuados. Y en cuanto a la edad a la fecha de la sentencia tenia 52 años y actualmente tiene 62.

Asimismo ya constaba que la Sra. Paloma venia percibiendo ingresos por alquileres de los inmuebles respecto de los cuales posteriormente se efectuó su división, en ejecución de la sentencia de divorcio, y que había venido realizando trabajos esporádicos.

En aquel momento todavía era titular de 269 participaciones sociales de la entidad BOLLERIA DEL ALT EMPORDÀ S.L.

Por auto de fecha 12 de diciembre se procedió a la aprobación del acuerdo transaccional al que habían llegado las partes, para la extinción del condominio en régimen de copropiedad con relación a dos fincas en Valencia y 7 en Figueres, y la Sra. Paloma cede al Sr. Carlos Miguel las participaciones sociales de Bolleria y Derivados del Alto Ampurdan S.L., recibiendo como contraprestación la Sra. Paloma la cuantía de 28.182,77 euros, asumiendo el Sr. Carlos Miguel el pago del préstamo hipotecario de la finca nº 21.839 a cuyo pago venia obligada la Sra. Paloma en virtud de la sentencia de divorcio.

En cuanto a la propiedad sita en Valencia se han producido dos modificaciones primero que la actora durante un tiempo la ha tenido alquilada y que en cuanto a la plaza de parking que la ha vendido por el importe de 45.000, euros.

Estos dos cambios no pueden estimarse propiamente modificaciones ya que la venta de la plaza de parking no constituye una modificación de circunstancias a los efectos de disminuir o extinguir la pensión compensatoria. Ya que la misma ya era propietaria de la misma y el incremento ha sido de este patrimonio que ya tenía, constituye el mismo patrimonio ahora dinerario No hay incremento.

En cuanto a la vida laboral al momento de la sentencia de divorcio consta que efectuaba trabajos esporádicos y ahora consta acreditado que la misma no ha estado inscrita como demandante de empleo desde el 4 de mayo de 1995 a 7 de marzo de 2005.

Consta acreditado que ha continuado efectuado trabajos remuneratorios de forma esporádica.

La sentencia de instancia en atención a ello concluye que no consta que la actora hubiera efectuado actuaciones tendentes a encontrar trabajo, ya que la prueba referida evidencia lo contrario. Y esta Sala estima debe ratificarse

Asimismo la actora obtuvo en fecha 3 de diciembre de 2013 la cantidad de 18.436,09 euros procedente del plan de pensiones. Este hecho si se estima una modificación y en consecuencia un incremento económico de la misma.

Asimismo consta que la misma ha estado trabajando en el Ayuntamiento de Figueres en la Fundación intermedia del 30 de noviembre de 2013 y 29 de junio de 2014 y desde el 1 de noviembre de 2014 hasta el 31 de mayo de 2015 donde percibió la cantidad de 1.174,01 euros mensual aproximadamente.

Asimismo como consta acreditado y la sentencia recoge de forma pormenorizada dándose por reproducido para evitar reiteraciones, la actora desde el año 2011 ha venido percibiendo ingresos en la cuenta de su titularidad en cuantías relevantes y en la mayoría de los caso superiores a 500 euros.

No consta quien efectúa dichos ingresos ni la apelante ha dado explicaciones clarificadoras al respecto, es más en primera Instancia manifestó que eran ayudas de familiares, que la sentencia de Instancia ya resuelve la falta de acreditación, y que en esta alzada manifiesta en su recurso, que se corresponden con pagos de la pensión compensatoria, cuando el mismo demandado lo ha negado y la misma parte apelante ha interpuesto una demanda ejecutiva por impago de la pensión compensatoria, ello evidencia que la actora dispone de ingresos regulares y de cuantías relevantes, desconociendo el origen de los mismos, ya que ninguna prueba ha aportado al respecto.

En cuanto al actor consta acreditado que sus ingresos han disminuido tanto los de la clínica dental como los del restaurante, y que el actor ha tenido un nuevo hijo.

Todas estas circunstancias justifican plenamente la reducción de la pensión acordada así como la limitación temporal de la misma fijada en la sentencia de instancia.

La disminución de ingresos del Sr. Carlos Miguel , el nacimiento de un nuevo hijo, así como los ingresos de los que actualmente dispone la Sra. Paloma justifican plenamente, la disminución y la limitación temporal de la pensión ya que la misma a lo largo de estos d 14 años desde la sentencia de separación ha superado la situación de desequilibrio que justificó la concesión de dicha medida, estimando ajustada la reducción fijada así como la limitación temporal fijada en la sentencia de Instancia.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto al pronunciamiento omitido en la sentencia de Instancia y que fue solicitado por el Sr. Carlos Miguel en su demanda.

El actor solicitaba en su demanda, que se declara que la Sra. Paloma se hiciera cargo del pago de los gastos derivados de las fincas en tanto tenga el uso, del IBI tasas municipales y seguros de las fincas.

Estima la Sala que en atención a la modificación de circunstancias que se ha referido, anteriormente, debe aplicarse en este momento lo dispuesto en el art 233-23 del CCC: Obligaciones por razón de la vivienda.

1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.Accediéndose a dicha petición de la demanda.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante y en cuanto a la impugnación no se hará pronunciamiento expreso ya que a pesar de su estimación la parte pudo solicitar dentro del plazo legal, la aclaración y/ o complemento, y por ello no consta pronunciamiento alguno en la sentencia. De conformidad con lo dispuesto en el art.398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUEDESESTIMANDO,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Paloma , contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres , en autos de Modificación de Medidas nº 479-2013, de los que el presente Rollo dimana, se confirma lo resuelto, en dicha resolución COMPLETANDO la misma con el siguiente pronunciamiento:

Que los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual de la vivienda familiar cuyo uso tiene atribuido Doña. Paloma , serán de su cargo.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de la impugnación.

Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir. al cual se le dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.