Sentencia CIVIL Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 327/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/013515
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0013515
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 327/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 548/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Aida y Mariano
Procurador/a / Prokuradorea: BELEN PALACIOS MARTINEZ y BELEN PALACIOS MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BENGOA LEGORBURU y IÑIGO BENGOA LEGORBURU
SENTENCIA Nº: 11/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 17 de enero de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO ORDINARIO sobre CONTRATOS EN GENERAL seguidos en primera instancia ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CRÉDITO , representado por el Procurador D . Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado
D . Francisco Javier Illarramendi Mañas, y como demandado D. Mariano y Dña. Aida , representados por el
Procurador Dña. Belén Palacios Martínez y dirigido por el Letrado D. Iñigo Bengoa Legórburu, siendo Ponente
en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de enero de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Se estima la demanda presentada por la representación de Mariano , y de Aida , contra CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CREDITO y, en consecuencia, se anulan por error en el consentimiento la Órdenes de compra junio de 2004 y 2007.

En consecuencia, deberá procederse a la devolución del capital invertido (36.325 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación. De la misma forma, se devolverán actualizadas de la misma forma las comisiones, corretajes - cobrados como consecuencia de esta operación, desde la fecha de abono. Y ello, con obligación de los actores de reintegrar a la demandada la totalidad de los legal desde su cobro).

La parte actora deberá asimismo devolver los valores de los que es titular.

Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta Sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes en legal forma.' Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 2 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PARTE DISPOSITIVA: 1.- SE ACUERDA la aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23 de enero de 2017 en el sentido que se indica en el Fundamento Segundo de esta resolución.

2.- Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO sostiene en el recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia: - 1) Infracción de lo establecido en el artículo 209.2 LEC , por razón de determinadas omisiones de alegaciones y pretensiones de las partes en los Antecedentes de Hecho de la sentencia impugnada y carencia de declaración de hechos probados. - 2) Vulneración de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24.1 CE en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina de la STS 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad.- 3) Aplicación errónea del criterio de la STS de 12 de enero de 2015 , con infracción del artículo 1301del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, no siendo las AFS un producto complejo de manera que no procede la aplicación de la doctrina en la STS citada sobre las relaciones jurídicas complejas.- 4) Error en la normativa aplicable al deber de información al cliente sobre las características y riesgos de las AFS y su interpretación, señalando la recurrente no ser de aplicación al caso el artículo 79 bis de la LMV y planteando que la normativa anterior a la reforma de la LMV en el año 2007 no hacía referencia a la información precontractual a dar al cliente sobre instrumentos financieros sino la información sobre las operaciones ya realizadas, viniendo recogida de información al cliente en el apartado uno del artículo 5 del código de conducta establecido por el artículo 2 del RD 629/1993 y anexo al mismo, existiendo cuando pueda ser relevante para la toma de la decisión de inversión por el cliente, pero no cuando la información de que se dispone es irrelevante para esa toma de decisiones y particularmente cuando la decisión de inversión aparece ante el banco como una decisión ya previamente tomada, siendo la orden de suscripción necesariamente posterior a la decisión del cliente de invertir, naciendo en cambio esta obligación por el asesoramiento, por la recomendación del producto.- 5) Infracción de lo establecido en el artículo 217 LEC al corresponder probar a la parte actora el asesoramiento, lo que no ha realizado.- 6) Vulneración del artículo 1266 del Código Civil en relación a la inexistencia del error afirmando que el cliente no erró sobre los riesgos del producto tal y como resulta del interrogatorio en el acto del juicio del ordenante de la suscripción, además de que el error sobre los riesgos del producto no sería un error sobre el objeto del contrato declarado nulo (la orden de adquisición) sino sobre el objeto de otro contrato distinto, el contrato de adquisición.- 7) Infracción de los artículos 1266 del Código Civil y 253 del Código de Comercio en relación a la nulidad declarada ya que la orden de compra es un mandato, contrato de comisión mercantil cuyo objeto no es sino la prestación de un servicio y no se ha alegado ningún error sobre ese mandato, siendo que el error que anula el contrato de mandato sólo puede ser el error en el objeto de ese contrato que no son los valores, sino la compra de los valores.- 8) Error en las consecuencias de la nulidad declarada, tanto con respecto a la obligación de reintegro de principal puesto que el objeto del contrato anulado no fueron las AFS sino la prestación de un servicio por lo que lo único que tendría que devolver CAJA LABORAL a los demandantes es lo que hubiese cobrado por la prestación del servicio, que además fue gratuito por lo que tampoco habría nada que devolver, como con respecto al devengo de intereses al haberse impuesto los intereses legales pese a que el artículo 1108 del Código Civil establece los intereses legales para la mora del deudor y no puede entenderse a esta parte en mora desde la fecha de la contratación cuando además cuando se produce el mandato todavía no se había ejecutado la orden y pagado el precio de los valores, habiendo de acudirse a falta de disposición específica en el propio Código Civil al principio de equidad ex art. 3.2 , yendo contra el más elemental que en un contrato financiero una parte cobre por intereses en caso de nulidad más intereses de los que cobrarían virtud el propio contrato, propugnando la apelante como equitativo que los intereses no puedan ser distintos a los depósitos a plazo de un año por vencimientos contados desde la fecha del pago del precio de las AFS.

Solicita por todo ello la revocación de la sentencia en todos sus pronunciamientos, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Sustentado el primer motivo de recurso según lo expuesto precedentemente hemos de observar, en lo que hace a las carencias que se denuncian en los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, que éstos son suficientes a los efectos establecidos en el artículo 209.2 LEC puesto que se remiten a lo alegado y pretendido por las partes en sus respectivos escritos iniciales y el planteamiento de la litis queda debidamente sintetizado en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución, no siendo preciso en ellos un relato pormenorizado y exhaustivo de todo lo actuado ni consignar todas las incidencias habidas ni cabe exigir que la sentencia contenga la totalidad de la argumentación expuesta por las partes sino que basta, como acontece en la aquí objeto de recurso, que se fundamente debidamente el fallo.

Por otro lado, como indicamos a esta misma parte en muy recientes sentencias de 8 y 9 de noviembre de 2017 con cita de nuestra sentencia de 30 de octubre de 2017 en que dábamos respuesta a idéntica alegación de esta representación de carencia de hechos probados en la sentencia de primera instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que en las sentencias del proceso civil, a diferencia de lo que ocurre en los procesos penal y laboral, no es precisa la expresión de una relación de hechos probados, como se deduce de la expresión 'en su caso' del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que impone una remisión a las leyes procesales aplicables en cada orden jurisdiccional.

Es, la anterior, doctrina contenida, entre otras, en sentencia de 24 de diciembre de 2003 que a su vez cita SSTS de 28 de junio , 18 de julio y 2 de noviembre de 1990 , 5 de febrero y 10 de octubre de 1991 , 30 de mayo y 17 de julio de 1992 , y 1 de febrero de 1993 y que se estima de plena aplicación bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé en su artículo 209 la necesidad de que se consignen dentro de los antecedentes de hecho los correspondientes hechos probados, manteniendo como la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248.3 ) la salvedad 'en su caso', la que excluye la obligatoriedad y exigencia de constancia de los 'hechos probados' en la sentencia civil. Todo lo cual se reitera en STS de 25 de noviembre de 2008, que declara que pese a que aparentemente la regla 2 ª del repetido precepto menciona que las sentencias deben contener los hechos probados, no puede interpretarse que las sentencias civiles, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, deban expresar en un apartado separado los hechos que el Juzgado estime como acreditados, pues la razón de nombrarse en la Ley de Enjuiciamiento Civil la necesidad de hechos probados 'en su caso' debe ponerse en relación con el artículo 4 del mismo texto legal, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil nació con una pretendida finalidad de servir de texto guía de las demás jurisdicciones, por lo que algunas de sus prescripciones no son necesariamente aplicables a la civil. Y en la más reciente STS de 8 de febrero de 2013 , la que con respecto a la declaración de hechos probados razona que ' 24. A diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente, siguiendo la estela de lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que '[e]n los antecedentes de hecho [de las sentencias] se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'. Esta redacción, mantiene la incertidumbre generada por el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual en las sentencias se expresarán los hechos probados 'en su caso', que trataban de superar las enmiendas 1158 del Grupo Parlamentario Catalán (CIU) y 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados - esta reproducida como enmienda 73 en el Senado-. 25. Al no haberse aceptado las referidas enmiendas -la 266 proponía que en las sentencias existiese un apartado de 'hechos probados' en el que se indicarían 'en párrafos separados y numerados, los hechos que se declaren expresamente probados' y la 1158 que 'tras los antecedentes de hecho se incluya un apartado de hechos probados', dejando 'la justificación de los hechos que el órgano jurisdiccional entiende probados se incluya en los fundamentos de derecho' esta Sala ha declarado que, por más que la expresa declaración de hechos probados con frecuencia redunda en una argumentación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, no constituye un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, siempre que se delimite el supuesto de hecho con la necesaria claridad (en este sentido, sentencias 766/2009, de 16 de noviembre , y 301/2012, de 18 de mayo )'.

En todo lo cual se vuelve a incidir en STS de 12 de mayo de 2016 , la que expone: '1.- A diferencia de lo que sucede en los órdenes jurisdiccionales penal y social, en que las sentencias deben contener necesariamente una relación detallada de hechos probados, el art. 209.2.ª LEC no contempla esta obligatoriedad, sino que relativiza la necesidad de inclusión de hechos probados al utilizar la locución «en su caso». En consecuencia, no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados. Conclusión a la que se llega también a tenor del art. 218 LEC , que dice que: «Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

2.- Por tanto, la LEC no exige que las sentencias civiles contengan una relación formal y separada de hechos probados, pero como el juez o tribunal tiene que partir de determinados hechos para aplicarles las normas jurídicas adecuadas, resulta preciso que en la motivación se explicite cuáles son los hechos que se consideran probados (aun sin sujeción a formalismo alguno al hacerlo), y se explique mediante qué medios probatorios los ha obtenido. Por ello, lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas '.

En definitiva, como ya dejamos indicado en las citadas resoluciones, en la confección de las sentencias dictadas en este orden jurisdiccional civil basta con que a lo largo de su fundamentación jurídica se realice una ponderación de los datos fácticos alegados, en relación con el resultado de la prueba practicada, en cuanto elementos conformadores, a la luz de las previsiones legales aplicables a cada caso, de la convicción judicial que se plasma en el fallo, que es lo que aquí acontece, debiendo desestimarse por todo ello este motivo de recurso.



TERCERO.- A las alegaciones sobre caducidad de la acción de anulabilidad ( motivos segundo y tercero de recurso ), hemos dejado expresado, entre otras muchas en nuestras sentencias de 30 de octubre , 9 y 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2017 , que el criterio sentado en STS de 12 de enero de 2015 es criterio doctrinal de plena aplicación a supuestos cual el de autos por más que la parte muestre su discrepancia y ha sido reiterado en SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ; de 1 de diciembre de 2016 ( precisamente en relación a la adquisición de aportaciones financieras subordinadas ); y de 27 de junio de 2017 , exponiendo en esta última : ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Siendo así que en el supuesto concreto que ahora nos ocupa, cuando no existe constancia alguna de que los actores hubieran conocido las circunstancias sobre las que versa el error alegado con anterioridad superior a cuatro años (plazo cuatrienal a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil ) a la fecha de interposición de la demanda, lo que tan siquiera se sostiene en el recurso, no es dado apreciar caducada esta acción.



CUARTO.- A los motivos cuarto a séptimo de recurso incluidos daremos aquí respuesta conjunta, igualmente desestimatoria, al estar estos interrelacionados, comenzando por decir que en la primera instancia se ha apreciado acreditada la existencia de un asesoramiento, entendido como recomendación personalizada del producto, con un criterio más que razonable al estimar corroborado lo manifestado por el Sr. Mariano , acerca de que tanto en 2004 como en 2007 fue el entonces director de la sucursal quien se puso en contacto telefónico con los demandantes para ofrecerles el producto; y por el propio desconocimiento que expresa la empleada de la entidad bancaria traída como testigo Sra. Noemi no recordando en absoluto esta concreta comercialización y admitiendo que pudiera ser que se hubiese grabado con su número de empleado aunque no fuera ella quien hubiese tenido contacto con los clientes; unido todo ello al hecho de la inexistencia de la segunda orden de compra, del año 2007, habiendo declarado también el Sr. Mariano de la orden anterior, del año 2004, fue suscrita por él días después de haber dado el consentimiento de telefónico para la adquisición de los títulos.

Por demás, con independencia de la existencia o no de asesoramiento, constituye jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. También señala el Tribunal que aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 84012013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016 ' Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas ' preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

3. En nuestro caso, no queda constancia de que Constantino fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía -sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Constantino hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después. Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas», más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.' No puede por consiguiente eludir esta recurrente la obligación de que venimos hablando ni las consecuencias negativas (declaración de nulidad de la orden de valores) que se derivan de la falta de acreditación de haber proporcionado tal información a su cliente, de quien pese a lo afirmado en el escrito de recurso no existe ningún dato o declaración por su parte en el acto del juicio que permita concluir que no le hubiera sido precisa la misma por conocer de antemano la naturaleza y riesgos del producto de que se trata.



QUINTO.- Finalmente, al octavo y último motivo del recurso decir que la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, integradora del fallo, al imponer el devengo de intereses se refiere a éstos desde las fechas de abono de las respectivas cantidades por mucho que aluda puntualmente a la fecha de la contratación, la que así ha de entenderse como de efecto o consumación de la contratación; y que las restantes cuestiones en él planteadas han sido resueltas por esta Sala, desestimándolas, en sentencias de 7 de junio y 26 y 30 de octubre de 2017 dictadas en procesos con idéntico objeto al que ahora nos ocupa, en que también fue parte demandada esta entidad bancaria y en que efectuó en su momento idénticas alegaciones, Dijimos allí y aquí hemos de reiterar que: -Consecuencia de la declaración de nulidad son los efectos restitutorios previstos en el artículo 1303 del Código Civil cual los aquí acordados, no habiendo duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente habrá de devolver los títulos a la demandada. Efectos que también ha sido admitidos sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Por demás la STS de 12 de enero de 2015 , que estima la anulación de la operación frente a la entidad bancaria comercializadora, ordena como efecto derivado de esa anulación la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales pues como se dice en AATS de 5 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 incidiendo en la doctrina en la misma contenida, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo.

-Y que resulta procedente el pago de intereses legales por el precio de las AFS siendo ésta una obligación que trae causa legal, en la propia literalidad de la norma ya que el artículo 1303 del Código Civil prevé expresamente la devolución de ' - el precio con los intereses ', que obviamente, al no regir pacto, han de ser los legales. Y como se remarca en STS de 20 de diciembre de 2016 '- hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Y la STS de 11 de julio de 2017 reitera lo anterior exponiendo sobre el alcance restitutorio de la nulidad de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas lo siguiente '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado '.



SEXTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2017 por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 548- E/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 032717. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.