Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 872/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 872/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 IGUALADA

JUICIO VERBAL Nº 439/2011

S E N T E N C I A núm. 110/2017

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 439/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Igualada, a instancia de Eugenio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Indalecio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Eugenio Y Indalecio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 15 de abril de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Eugenio contra D. Indalecio , debo declarar y declaro haber lugar al interdicto de recobrar formulado sobre la porción de terreno que le permitía el paso desde la puerta sita al Sur de su nave hasta la Calle Dr. Fleming, condenando al demandado a que reponga inmediatamente a la actora en su posesión, realizando a su costa las obras necesarias para reponer la zona delimitada en estos autos al estado en que se encontraba antes de su actuación, retirando la valle colocada dejándola a 1,91 metros de distancia desde el límite Sur de la nave propiedad de la actora y por toda su longitud, y a reponer la posesión sobre la cisterna y conducción de agua, y realizando las obras necesarias para eliminar los obstáculos del suministro de agua desde la cisterna a la nave, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que pudiera corresponderles sobre la propiedad o la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

No procede la imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eugenio Y Indalecio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada en el juicio verbal registrado con el nº 439/2011 seguido a instancia de Don Eugenio contra Don Indalecio , sobre acción para recobrar la posesión, que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas a la parte actora, interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, el Sr. Eugenio en solicitud de que se 'dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Igualada respecto de los pronunciamientos recurridos: condenando al apelado al abono de los daños y perjuicios causados por los actos de despojo posesorio, daños que se cuantifican en la cantidad de 47.105,55 euros; o subsidiariamente en la cantidad que se estime ajustada a derecho ponderando las circunstancias concurrentes y habiéndose determinada las bases para su cálculo; y todo ello con expresa imposición de costas a la apelada en ambas instancias', y el Sr. Indalecio en solicitud de que 'se dicte finalmente sentencia por la que acogiendo los motivos consignados en este recurso, se dicte nueva sentencia que, revocando totalmente la sentencia dictada en primera instancia, desestimándose íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora', habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante y apelada, solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se declare haber lugar al interdicto de recobrar por haber sido despojado el demandante de su posesión sobre la porción de terreno de 16 metros cuadrados, sita en el Sur de la finca de C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Vilanova del Camí, de 1,91 metros de ancho por 8,76 metros de largo en uno de sus lados y 8,07 m de ancho en otro de sus lados, y que le permitía el paso desde la puerta sita al Sur de su nave hasta la C/ Dr. Fleming, acordando que inmediatamente se le reintegre en ella, y se ordene al demandado para que retiren la nueva valla colocada dejándola a 1,91 metros de distancia desde el límite Sur de la nave propiedad de esta parte y por toda su longitud; e igualmente se estime la demanda por haber sido privado el demandante por las actuaciones materiales del demandado de la posesión de la cisterna o depósito existente en la finca del demandado y del acceso a la misma, así como de la interrupción y privación material del suministro de agua y su conducción que llevaba agua desde la mencionada cisterna a la nave propiedad del actor, condenando al demandado a reponer la posesión sobre la cisterna h conducción de agua, realizando las obras necesarias para eliminar los obstáculos del suministro de agua desde la cisterna a la nave; y se condene al demandado al pago de las costas, daños y perjuicios que se hubieren ocasionado'.

A dicha pretensión se opuso en el acto de la vista la parte demandada alegando, como se señala en la Sentencia recurrida, que 'la demandante carece de acción, no existe una detentación real sobre la zona sino de mera tolerancia del demandado, que existe un ánimo de expoliación del actor, que el acceso de vehículos se hace por la DIRECCION000 y que nunca se ha ejercido el derecho', a lo que hay que añadir una vez oída la vista, que también adujo, en síntesis, que 'se basa en títulos, no en un hecho como es la posesión en sí misma, que en cuanto a la cisterna hace más de 10 años y el otro acto de despojo no ha existido nunca'.

TERCERO.-Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 ( STS 6278/2008 ), 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente'.

Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 ( STS 467/2016 ) que 'Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el'estatus quo'que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».

Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa.'

En la actualidad, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone en el artículo 250.1.4 º que se decidirá en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: '4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', respecto a lo que es predicable la jurisprudencia sobre el interdicto de recobrar o retener la posesión, debiendo el reclamante acreditar que se halla en la posesión o en la tenencia de la cosa, así como que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia por la persona contra quien dirige la acción, u otra por orden de ésta.

En el caso que resolvemos, ejercitada acción interdictal de recobrar la posesión respecto a la parte de terreno señalada en la demanda de la finca nº NUM001 , de Registro de la Propiedad nº Uno de Igualada, consta acreditada la posesión de la misma por el demandante, en el porcentaje en que le pertenece, en concepto de dueño (art. 432 CCiv.) o como titular (art.521-1.1 CCivCat), según se deriva del documento nº 3 acompañado con la demanda.

Con lo que el ahora apelante ha acreditado hallarse en la posesión de la cosa.

Incluso dicho hecho, que ha acreditado hallarse en la posesión de la cosa, se deriva de lo manifestado por el demandado en la prueba de interrogatorio de parte practicado en el acto de la vista, según audición de dicho acto, pues, aún admitiéndose su tesis de que se trata de una situación de mera tolerancia, de lo dicho por el mismo se infiere que el actor ha venido utilizando la cosa objeto de la acción posesoria no de una manera parcial sino continuada en el tiempo, desde la construcción de la nave propiedad del actor y desde luego desde abril de 1999 en que fue arrendada a Don Juan Enrique (folio 57), hasta que por el demandado fue construida la valla que impide el paso, salvo en un especio que sólo lo permite a una persona.

Dicha valla fue construida en virtud de licencia municipal de obras de fecha 24 de noviembre de 2010 (folio 61), y la demanda tuvo entrada en Decanato en fecha 14 de septiembre de 2011.

CUARTO.-Por lo que hace a la cisterna de agua, de la prueba practicada, en especial de la declaración del testigo Sr. Juan Enrique , anterior arrendatario de la nave del actor, se deriva que la misma hace tiempo que no podía utilizarse por cuanto, según manifestó, era necesario una cisterna de agua y desde que él dejó la nave, a los pocos meses de arrendarla, no había visto ninguna cisterna por allí, que la cisterna tenía que venir a llenarla y nunca más vino, que lo sabe porque es vecino, pasea al perro y allí no hay nada.

Consiguientemente no compartimos lo manifestado en la Sentencia recurrida en el sentido de que 'no excluye en ningún caso su utilización por el actor'.

Máxime cuando de lo manifestado por los peritos en el acto del juicio era imposible dicha utilización ya que la cisterna se encontraba tapada por un pavimento que se había hecho encima de la misma, sin que conste la fecha del mismo pero que el perito Sr. Braulio dijo que puede ser de muchos años, aunque adujo que en google observó que el pavimento no estaba con lo que podía ser meses o años, lo que no empece a que desde hace años no era utilizada por el demandante.

QUINTO.-Por lo que hace a la pretensión del Sr. Eugenio sobre indemnización de daños y perjuicios, en contra de lo alegado, no existe incongruencia omisiva en la sentencia recurrida por cuanto en el Fundamento de Derecho octavo de la misma se razona sobre la misma, indicando los motivos por los que no se estima.

Y si bien puede considerarse un criterio para fijar la indemnización de daños y perjuicios los alquileres dejados de percibir, sin embargo, es lo cierto que el actor no alegó que había habido personas interesadas en arrendar la nave y que como consecuencia de la nave habían desistido, ni siquiera adujo la existencia de arrendamientos inmediatamente anteriores al acto de despojo denunciado, con lo que dicha pretensión tampoco puede prosperar en esta alzada.

Como tampoco la relativa a la condena en costas aducida por el Sr. Eugenio ya que la estimación de la demanda fue parcial, y, como consecuencia de lo razonado en esta nuestra sentencia debe revocarse la sentencia recurrida en cuanto a la acción ejercitada respecto a la cisterna o depósito de agua.

SEXTO.-De cuanto queda dicho se deriva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Indalecio .

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Eugenio determina la imposición de las costas causadas en esta por el mismo a dicho recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Indalecio conlleva la no imposición en las costas causadas por el mismo, en virtud de lo que prevé el artículo 398.2 del mismo cuerpo normativo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Indalecio , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada en el juicio verbal registrado con el nº 439/2011 seguido a instancia de Don Eugenio contra Don Indalecio , sobre acción para recobrar la posesión, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la condena a reponer la posesión sobre la cisterna y conducción de agua, CONFIRMÁNDOLA en lo demás. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio al recurrente; sin que haya lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por Don Indalecio .

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por Eugenio , dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por el recurrente Indalecio , habida cuenta de la estimación parcial del recurso interpuesto por el mismo.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.