Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1020/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001020/2017
NIG: 3502642120160002166
Resolución:Sentencia 000111/2018
Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000333/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Demandado: Cristina
Demandado: Celso
Perito: Eliseo
Apelante: Florentino ; Abogado: Dolores Betancort Ramos; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Florentino
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Filiación nº 333/2016, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 de fecha 2 de febrero de 2017, seguidos a

instancia de D. Florentino , representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y
dirigido por la Letrada Dña. DOLORES BETANCORT RAMOS, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora doña María Jesús Rivero Herrera, en representación de don Florentino , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a doña Cristina y al menor Celso de los pedimentos cursados en su contra."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de Febrero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de impugnación de filiación extramatrimonial al entender la jueza a quo que la acción había caducado.

Entiende el apelante que cuando falta como es el caso la posesión de estado, la acción es imprescriptible.



SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 que declaró caducada la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad es recurrida en apelación por la representación procesal del actor interesando su revocación y consiguiente acogimiento de la demanda rectora de las actuaciones atendiendo a que no es el padre biológico, que el reconocimiento fue de mera complacencia con la ahora apelada y a que al no existir posesión de estado, la acción no caduca al amparo de lo que establece el art.140, párrafo primero del CC .

Atendiendo a la prueba propuesta y practicada, el hecho de que el recurrente no es el padre biológico es indiscutido a tenor del resultado de la prueba biológica, siendo igualmente cierto que el reconocimiento de Alexander tuvo lugar el 9 de febrero de 1999, según certificado de nacimiento, el hijo había nacido el NUM000 de 1999 en un acto, que no constando lo contrario, fue libre y voluntario.

Sentado lo anterior y siendo que como dice la sentencia de instancia citando la jurisprudencia del TS, es posible ejercitar la acción de impugnación de paternidad al amparo de lo dispuesto en el art.140 del CC cuando se trate de un reconocimiento de complacencia en el que no existe paternidad biológica, la cuestión litigiosa no puede quedar centrada más que en determinar si existe o no posesión de estado a efectos de computar los plazos de caducidad que se contiene en el mencionado art.140 del CC .

La posesión de estado ha sido reiteradamente definida por la Jurisprudencia como el concepto público en que es tenido un hijo en relación a su padre, cuando tal concepto se forma por actos directos del mismo o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo.

Los elementos clásicos integradores de la posesión de estado , el 'nomen' (uso habitual y constante de los apellidos del supuesto progenitor), el 'tractatus' (comportamiento continuado y afectivo del padre hacia el hijo, traducido en alimentación, educación y asistencia económica y moral, y no en esporádicas atenciones) y la 'fama' o 'reputatio' (proyección de la aparente relación paterno-filial sobre el entorno y circulo social) concurren, como dice el Juzgador 'a quo' en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala. Así se deduce de los propios hechos que se transcriben en la demanda en cuanto que el propio recurrente reconoce no solo que mantuvo con la hija iguales relaciones de afecto que si fuera biológica sino que además aquella posesión de estado se consolida en la demanda de separación y resulta indiscutida por el apelante en orden al abono de la pensión de alimentos que se le fija ya en el auto de medidas provisionales de 29 de octubre de 1993 oponiéndose al mismo por razones absolutamente ajenas a lo que ahora constituye objeto de debate (folio 195).

En el caso de autos la madre biológica, en situación de rebeldía como el hijo en el proceso a que hace méritos la presente resolución, reconoció en una previa demanda que interpuso en reclamación de alimentos contra el aquó actor, que éste no había vuelto a ver a su hijo desde que cesó la relación en el año 2001. Por consiguiente la falta de posesión de estado no admite Considera el TS, Tribunal Supremo Sala 1ª, S 12-5-2015, nº 240/2015, rec. 72/2014 fijando doctrina, que en los casos de impugnación de la filiación por el marido, la falta de posesión de estado determina que la acción sea imprescriptible, al no ser aplicable la presunción legal de paternidad, por estar los cónyuges separados legalmente o de hecho, ni existir atribución de la filiación al marido por declaración conjunta de ambos o reconocimiento de este al respecto.

'En el presente caso la impugnación que acciona el actor no cursa el régimen establecido para la filiación matrimonial no siendo aplicable el plazo establecido a tal efecto en el artículo 136 del Código Civil . La razón no es otra que la quiebra del fundamento de la presunción legal de paternidad matrimonial ( artículo 116 del Código Civil ) , esto es, la presunción de la convivencia entre cónyuges ( artículo 69 del Código Civil ) .

Presunción que, en el presente caso, ha resultado claramente destruida en atención a la larga y continuada separación de hecho (8 años) que precedió al divorcio de los cónyuges. De ahí, que resulte de aplicación el artículo 140 del Código Civil que, tras la Reforma de 1981, acoge la acción de impugnación de filiación 'stricto sensu', esto es, dirigida a impugnar la filiación determinada por la falta de adecuación con la realidad de la misma, con independencia del título de determinación y en estrecha conexión con la exigencia del principio de verdad biológica y su innegable incidencia en la regulación de la filiación tras la citada Reforma de 1981.

La consecuencia jurídica de este nuevo planteamiento de la cuestión, tal y como se desprende del artículo 140 del Código Civil para los supuestos, como es del caso, en donde falta la posesión de estado es que la acción, en principio, es imprescriptible.

En la línea de lo expuesto, abundan los antecedentes del presente caso. Recordemos que en el procedimiento cursado quedó acreditada la no paternidad biológica del actor y que el título formal de la determinación de la filiación se llevó a cabo mediante la inscripción del nacimiento en el Registro Civil realizada por el hermano de la madre, con pleno conocimiento de la separación de hechos de los cónyuges'.



TERCERO.- No obstante en el caso de autos se da la particularidad de que nos encontramos ante un reconocimiento de complacencia, en el que el autor del mismo sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del niño declara su voluntad de reconocerlo con el propósito de tenerlo por hijo biológico suyo.

Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia puede con posterioridad ejercitar una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido . Las razones para el mantenimiento de esta doctrina jurisprudencial, fueron expuestas por el pleno del Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de julio de 2016 , y entre ellas podemos destacar que privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación, por lo que el legislador atendiendo al principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, establece para el ejercicio de la acción de impugnación los plazos de caducidad de un año ( art. 136 CC ) y cuatro años ( art. 140.2 CC ), se trate o no de un reconocimiento de complacencia . El reconocimiento es irrevocable, pero eso simplemente significa que el reconocedor no puede hacerlo ineficaz mediante una declaración de retractación, por lo que resulta incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido .

En conclusión, la persona que realiza un reconocimiento de complacencia tiene la posibilidad de impugnar la paternidad por no ser el padre biológico del reconocido . En el supuesto de que se trate de un reconocimiento de paternidad no matrimonial, como el que nos ocupa, hemos de acudir a lo dispuesto en el art. 140 CC (EDL 1889/1), cuyo párrafo primero contempla la acción de impugnación para el caso de que falte en las relaciones familiares la posesión de estado, permitiendo su ejercicio por aquellos a quienes perjudique, sin limitación temporal. El párrafo segundo del citado artículo regula la acción de impugnación cuando exista posesión de estado, legitimando a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, estableciendo un plazo para su ejercicio de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.

Para estos supuestos el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de julio de 2011 establece un criterio doctrinal en relación con la determinación de la filiación derivada de reconocimiento y la acción de impugnación de la misma. Así se afirma en dicha resolución que 'esta Sala declara que: 1. El reconocimiento de hijo extramatrimonial, prescindiendo de que sea un reconocimiento de complacencia , está sometido a la normativa general de todo reconocimiento , como medio de determinación de la filiación extramatrimonial ( artículo 120.1 CC ), y dentro del mismo, a la acción de impugnación que contempla el artículo 140 CC .

2. Esta acción es distinta de la que contempla el artículo 141 CC , que es la acción de impugnación , no de la filiación en sí misma considerada, sino del reconocimiento , que lleva consigo necesariamente la de la filiación, y se ejerce con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación -sin que se mencione el dolo el precepto, aunque este no es otra cosa que el error provocado- con la breve caducidad de un año.

3. La acción de impugnación derivada del artículo 141 CC no tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso del tiempo, pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado permanencia y general reconocimiento, en las que debe prevalecer el principio de seguridad jurídica y el carácter indisponible del estado civil. Sin embargo, nada obsta al ejercicio de la acción de impugnación durante el plazo de caducidad de cuatro años establecido con carácter general para la impugnación de la filiación ordinaria. En este sentido se pronunció la STS de 29 de noviembre de 2010 EDJ 2010/253927 , la cual, partiendo de la posibilidad de utilizar la vía del artículo 140 CC para la impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia , apreció la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala fija la siguiente doctrina: la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del artículo 140 CC , dentro de los cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento.' Por tanto este tribunal comparte la decisión del órgano a quo de considerar caducada la acción al haber trascurrido los cuatro años siguientes a la fecha del otorgamiento sin que el hecho de que no exista posesión de estado determine la imprescriptibilidad de la acción.



CUARTO.- En cuanto a las costas procede expresa imposición al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Filiación nº 333/2016, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.