Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 793/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0074455

Recurso de Apelación 793/2015

Autos Nº: 608/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 35 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandada: DOÑA Bernarda

Procuradora: DOÑA MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Apelado-demandante: DON Gervasio

Procurador: DON CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de filiación seguidos, bajo el nº 608/11 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Bernarda , representada por la Procuradora Doña María Aurora Gómez- Villaboa Mandri.

De la otra, como apelado-demandante Don Gervasio , representado por el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Piñeiro Campos, en nombre y representación de Gervasio contra Bernarda y Joaquina ( hija), debo declarar y declaro la nulidad de la paternidad de Don Gervasio respecto de su supuesta hija Doña Joaquina , cuyo nacimiento consta inscrito en el Registro Civil de Madrid.

2.- Se ordene la cancelación de la filiación y consiguientemente de los asientos registrales y de los apellidos paternos que constan en el Registro Civil de Madrid.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Bernarda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Gervasio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte sentencia por la que se estime la acción de caducidad y con imposición de costas a la demandante y se alega entre otras razones que se alegó caducidad de la acción y señala que el padre sabía que su hija no era hija biológica ya desde antes del embarazo y recuerda que el Ministerio Fiscal pide la desestimación de la demanda por caducidad

Por su parte Don Gervasio pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la versión facilitada por el padre goza de mayor credibilidad considerando que debía ser la demandada la que debía acreditar que el apelado conocía hacía más de un año respecto a la interposición de la demanda que la menor no era su hija biológica , lo que no ha quedado acreditado al solo constar testificales de parte contradictorias y falsas; y concluye que ha quedado probado que con anterioridad a dicha fecha - 7 de marzo de 2011 - el actor desconocía que no era el padre biológico de Joaquina .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la estimación de la demanda y se pide se considere que la acción estaba caducada .

El examen de lo ahora enjuiciado ha de llevarse a cabo tras lo establecido en su día por el Tribunal Constitucional en sentencia 138/2005 de 26 de mayo que después de argumentar que;

'En el presente caso, el precepto cuestionado, en cuanto dispone que el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad deberá hacerse en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil y añade que, 'sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento', no permite entender, sin forzar el sentido propio del enunciado, que el cómputo del plazo no empiece a correr por causas distintas de la única que se explicita, esto es, la ignorancia del nacimiento. Esta ignorancia del nacimiento se configura por el legislador como un hecho excepcionante de la regla general (que el plazo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la inscripción registral), lo que impide una interpretación extensiva de la regla de excepción.', termina por disponer ;

'Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional el párrafo primero del art. 136 del Código civil , en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil.'.

TERCERO.- Y este es precisamente el nudo del asunto enjuiciado en cuanto el demandante sostiene conocer el hecho de su no paternidad biológica respecto de Joaquina cuando surge la cuestión del divorcio entre los litigantes, al producirse el conflicto que condujo a la ruptura conyugal, momento en el que acude al laboratorio de ADFTecnoGen a realizar las pruebas de paternidad correspondientes que concluyen determinando que el recurrido no podía ser el padre biológico de la menor, en tanto la madre demandada argumenta que el interesado era conocedor de ello desde el momento mismo de la concepción, que fue así propuesta por el propio actor a la ahora apelada , con quien - sostiene - no quería mantener relación sexual y para que ella las tuviera con un tercero.

En apoyo de una y otra versión acuden sendos testigos al acto de la vista oral - psicólogo y hermana del actor a propuesta de éste y hermano y 3 amigos a iniciativa de la demandada- alegando en pro de quienes , respectivamente, les proponen, y afirmando, en este punto, versiones contradictorias al tiempo que desgranan en uno y otro sentido manifestaciones genéricas cuando no confusas, que poco aportan sobre la veracidad de las referidas posturas .

En cualquiera de los casos , de los alegatos de la apelada al señalar - en su escrito rector del procedimiento - que de ' común acuerdo, deciden tener otro hijo . Al no sentir deseo sexual del demandante por su mujer, la tarea se vuelve imposible, lo intentan durante 2 años, sin éxito , por lo que, el Sr. Gervasio , le vuelve a plantear el tema del trío, o que Bernarda se acueste con algún amigo de Gervasio o de ella. Una vez, más mi representada se siente horrorizada de lo que escucha , y se opone a ello. Pero al estar todavía enamoradísima del demandante accede con el consentimiento de los dos, a tener un hijo con otro hombre , de forma que aunque biológicamente no fuera hijo de Gervasio , le trataría a todos los efectos y derechos como si lo fuera' parece desprenderse la instrumentalización para tal proyecto de ampliación familiar - no de los mecanismos propios del cauce legal mediante el uso de los métodos que a tal efecto permite la LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida - sino de la inusual fórmula indicada , que, ciertamente sorprende , pese a la petición de sigilo y cautela que sobre ello se señala por todos los testigos que comparecen en la Sala de la Primera Instancia fuera, no obstante, participada a un círculo de amistades y familiares maternos , no precisamente restringido.

Dicho lo cual, no es éste el marco de ponderar moralidades , acierto o pertinencia del método adoptado para concebir a la hija que solo cabe valorar en cuanto, de verdad, incida y tenga reflejo en el real conocimiento que de la concepción de Joaquina tuvo el Sr. Gervasio , y lo que más importante y esencial, - a los efectos de la caducidad de la acción que aquí se esgrime - el momento concreto en que ello se produce.

CUARTO.- Y esto es precisamente , lo que no ha podido acreditar de forma indubitada, cabal y rigurosa el ahora recurrente quien incumpliendo las exigencias que a tal fin contiene el mandato del artículo 217 de la LEC .., se limita a manifestar como punto de referencia la fecha objetiva resultante de las pruebas de paternidad realizadas en aquel laboratorio, antes citado , y a presentar como testigos a la Psicólogo que le asiste y a la hermana quienes afirman que en el año 2011 - ya sea enero , como dice la especialista , o algunos meses después , como alega la Sra. Joaquina - el actor , ahora apelado les asegura que la menor no era su hija biológica, pero que ni manifiestan ni pueden asegurar el momento real y concreto en que el padre tuvo ese auténtico convencimiento de la realidad biológica .

Cierto que como perteneciente al arcano del sujeto interesado tal extremo no puede ser patente en tanto no aflore en hechos o actos externos , objetivos y representados , y en ello radica precisamente su dificultad probatoria pero no lo es menos que tal circunstancia debió ser demostrada por el interesado - tal y como sostiene- contrarrestando , así, en este sentido - en la probanza - las afirmaciones de la madre demandada.

Consciente la Sala de la complejidad de ese proceso implícito que supone la prueba testifical ( percepción, memoria - no olvidemos que se relatan situaciones de hace unos 7 años - ) en el acto aparentemente banal de contar lo que les han dicho, - 'en cuanto siempre entra en juego el complejísimo mundo de la memoria, con todo lo que tiene de inevitable reelaboración de los datos , en el proceso de codificación , conservación y descodificación del material mnésico' según escribe Don Juan Ignacio en 'Tercero en discordia'- los 6 testigos que comparecen en la primera instancia - 4 a solicitud de la demandada y 2 a propuesta del actor- aportan informaciones contrapuestas en la línea de lo que sostienen y afirman de forma adversa los respectivos litigantes que así les presentan aludiendo en el primer caso a encuentros sociales con las partes en los que éstas les comunican el embarazo de la madre y el proceso de su gestación , mientras los segundos se limitan a señalar que el padre les participa en el año 2011 que Joaquina no era su hija biológica.

Y en aquellos enunciados lingüísticos los primeros señalan en un caso que el motivo para optar por ese sistema de gestación obedece a los problemas genéticos que había tenido el primer hijo del matrimonio, Gervasio , al padecer una enfermedad hereditaria - lo que no deja de sorprender cuando la ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda admite que aquella patología , en realidad , tenía origen en su familia ( y no en la del esposo) - mientras en otros achacan el método elegido a los problemas del alcohol del padre ( sobre lo que no existe otra prueba en los autos ) o bien a las dificultades de las relaciones sexuales de los interesados.

Tampoco son coincidentes las manifestaciones de los 4 testigos sobre las fechas en que tal relato se lleva a cabo que, por lo demás, se participa en diferentes ocasiones y a varias personas contrariando así , en definitiva, el deseo expreso ( que al parecer les hacen llegar a todos ellos) de reserva y discreción por obedecer a cuestiones íntimas de la pareja.

Por su parte los segundos poco pueden aportar respecto de la cuestión clave enjuiciada por cuanto no se pronuncian sobre el momento en que el padre adquiere ese conocimiento real de la verdad biológica limitándose a relatar el momento en que el Sr. Gervasio así lo, exterioriza participándoselo a ellos, no siendo irrelevante señalar que en su escrito de contestación al divorcio el ahora apelado argumenta que : ' y además con las manifestaciones que la Sra. Berta le ha hecho a D. Gervasio en numerosas ocasiones cuando se enfadaba con él, en las que ha llegado a afirmar textualmente : 'No te quisiste casar en gananciales, pero voy a sacarte el dinero de cualquier forma, por eso tuve a los niños, me vas a mantener toda la vida ', en un principio mi patrocinado hizo caso omiso de tales afirmaciones pensando que eran falsas y sólo lo hacía con intención de herirle, pero dado que lo repetía constantemente y que además los niños no se parecen entre sí,...', lo que dificulta más si cabe el conocimiento exacto del momento real en que el interesado fue sabedor de aquella circunstancia.

En esta tesitura, y siendo de insuficiente entidad la prueba del recurrente para sostener sus afirmaciones pues no alcanza al relato de los testigos la totalidad de sus alegatos no habiendo, por otra parte, desvirtuado de forma tajante y contundente las manifestaciones de los testimonios contrarios , si cobra prevalencia , la actual realidad registral de Joaquina y la consiguiente posesión de estado de la que ha disfrutado durante 7 años y cuya seguridad jurídica como interés prioritario ha de ser protegida , recordando en este sentido lo que la citada sentencia del TC de 26 de mayo argumentaba:

'Al articular el régimen jurídico de las relaciones de filiación el legislador no puede obviar la presencia de concretos valores constitucionalmente relevantes, cuales son la protección de la familia en general ( art. 39.1 CE ) y de los hijos en particular ( art. 39.2 CE ) así como la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) en el estado civil de las personas. Y, al mismo tiempo, debe posibilitar la investigación de la paternidad ( art. 39.2 CE ), mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona.....

Más en particular, el examen de la configuración legal de la propia acción prevista en el art. 136 CC pone de manifiesto la presencia de los aludidos valores constitucionales. Así, la seguridad jurídica en la relación paterno-filial se refuerza mediante el establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción........'

Con todo cuanto se ha expuesto la Sala no encuentra razones para considerar ya operativa la acción de impugnación al no haberse articulado prueba alguna de entidad suficiente - capaz de desvirtuar la realidad registral que ampara y protege en su estado filial a Joaquina - sobre el hecho clave en el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad , cual es el momento en que el padre toma conocimiento de la realidad biológica que dice ser discrepante de la realidad registral de Joaquina lo que hace decaer la demanda debiendo declarar caducada la acción ejercitada , por lo que con estimación del recurso planteado procede la revocación de la sentencia objeto de apelación

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Bernarda contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid , en autos de filiación seguidos, bajo el nº 608/11, entre dicha litigante y Don Gervasio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que con desestimación de la demanda procede declarar la caducidad de la acción de impugnación de paternidad ejercitada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase al interesado el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0793- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe