Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 580/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 115
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª . Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a Siete de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 722 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 580 del año 2017, a instancia de D. Imanol , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª . Ana Belén Blanca Martínez y defendido por la Letrada
Dª . Carmen Martínez Cobo; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª . María Teresa Benítez Garrido y defendida por el Letrado D. Francisco Escribano
Molina.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Úbeda con fecha 16 de Febrero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Imanol contra BANCO MARE NOSTRUM, y declaro nula la estipulación inserta en la Revisión del tipo de interés relativa al límite a las revisiones fijándose un tipo mínimo nominal anual del 5% y un máximo del 14. Así mismo, se condena a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM a restituir a la actora las cantidades que se han cobrado en exceso por la mercantil durante la vigencia del contrato que se fija en TERCE MIL DOSCIENTOS EUROS (13.200 euros), junto con los intereses legales de dicha cantidad según Fundamento de derecho sexto.

Y ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basan su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso de apelación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Elena Arias Salgado Robsy.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia objeto de apelación estima la acción de nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés nominal, así como la restitución de las cantidades derivadas de dicha nulidad, contenidas en la escritura de novación del préstamo hipotecario objeto de autos.

En la sentencia, tras sentar las pretensiones y posiciones de la partes, la doctrina sobre las cláusulas suelo en relación con la protección de consumidores y usuarios, la doctrina sobre la condición de consumidor, estima acreditada que la finalidad del préstamo inicial objeto de novación posterior era la actividad profesional del demandante conforme al documento 2 de la contestación, en cuya escritura consta que se destina a financiación agrícola, concluyendo que no es aplicable la normativa tuitiva ni la doctrina jurisprudencial sobre protección de consumidores y usuarios.

Sin embargo de lo anterior, y obviando que la pretensión de la demanda se ampara en dicha normativa y jurisprudencia que considera no aplicable, termina por anular la cláusula considerando que se trata de una condición general de la contratación, esto es una condición impuesta y no negociada al no haber demostrado la demandada la negociación; que es susceptible del control de incorporación o inclusión, citando los artículos 5.5 y 7 de la LCGC; y que en definitiva no supera dicho control de incorporación al estimar que la de autos, no es clara y no ofrece información suficientemente clara de que es un interés a tipo fijo mínimo y variable por encima del suelo, lo que no permite comprender al prestatario que está firmando un préstamo hipotecario con un tipo de interés mínimo fijo aplicable durante toda la duración del mismo, sin informar de que la misma afecta a un elemento esencial del contrato que es el precio.

Terminando por concluir que la cláusula de autos, no supera tampoco las exigencias de la buena fe, tras citar la STS de 3 de junio de 2016, que hacer referencia a la misma, como norma moderadora de contenido contractual para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente, con cita del artículo 1.258 del C. Civil.

En el recurso de apelación formulado contra dicha resolución, se insiste en que se ha probado en el caso la condición de no consumidor, de los demandantes ya que el destino del préstamo hipotecario era la actividad profesional de los demandantes, y en segundo lugar alega error en la apreciación de la prueba y en la valoración jurídica respecto a las exigencias de incorporación e inclusión, exponiendo que conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la reciente Sentencia de 3 de junio de 2016, basta que la cláusula sea inteligible desde el punto de vista formal y/o gramatical para que se considere legal y no contraria a norma alguna, deduciéndose de la documental aportada tal comprensibilidad y su conocimiento por los prestatarios que negociaron su contratación, constando en la escritura intervenida por el Notario, las condiciones financieras y la libre voluntad de aquellos al prestar su consentimiento.

A todas estas alegaciones se opone la parte actora, manteniendo que tanto los consumidores como los no consumidores merecen protección legal frente a las cláusulas limitativas a la variación del tipo de interés citando diversas Sentencias de Audiencias Provinciales y Juzgados que así lo entienden, y defendiendo la argumentación de la sentencia, cuya confirmación solicita, si bien insiste en la falta de negociación y abusividad de la cláusula, citando la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, y la falta de prueba sobre la negociación.

Segundo.- El recurso de apelación deberá ser estimado.

En primer lugar debemos constatar que en la demanda no se ejercita una acción de nulidad contractual conforme a los preceptos generales del C. Civil, 1265 y 1300, sobre el error en el consentimiento, sino basada en la legislación de protección de consumidores y usuarios y en la calificación de abusiva de la cláusula suelo cuya nulidad se solicita al no haber sido objeto de información y negociación al contratarse el préstamo en cuestión, que los prestatarios firmaron en la creencia de que se sometía a un interés variable. Siendo sólo en el momento de las conclusiones en el juicio celebrado cuando se alega por la parte demandante, que aún en el supuesto de que se considerara que no son consumidores, sería nula la cláusula al ser impuesta por la entidad bancaria y no negociada.

Al margen de que al estimar la pretensión en base a una causa de pedir distinta que la contenida en la demanda, la sentencia incide en incongruencia, vulnerando el principio dispositivo que rige en nuestro proceso civil, esta Sala también debe discrepar de las conclusiones sobre la superación del control de incorporación por la cláusula de autos.

Admitiendo la posibilidad, conforme al principio iura novit curia, de que se pudiera entender que tal petición de nulidad se ampara en la normativa general sobre los vicios del consentimiento y en los artículos 5 y 7 de la LCGC, que la sentencia en definitiva aplica, no podemos compartir la conclusión del Juzgador sobre la falta de superación de la exigencia de claridad y comprensibilidad de la cláusula.

Basta con leer el contrato para advertir sin dificultad alguna la existencia de un tipo mínimo y máximo, cuyo significado cualquier persona puede entender, y más aún un prestatario, que según ha acreditado la demandada mediante la documental aportada ha contratado diversos préstamos, personales e hipotecarios a lo largo de su vida.

Y de dicha prueba no puede extraerse como conclusión lógica, que la cláusula infrinja lo dispuesto en la LCGC ' -'5.5, en cuanto exige que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y que resulte aplicable el 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Y ello porque la cláusula es clara, y ciertamente los demandantes han tenido oportunidad real de conocer con la simple lectura del contrato que firma voluntariamente, y que se concierta, al ser una novación realizada en el año 2013, a su instancia. Siendo un dato ciertamente relevante para lo que se resuelve, la fecha de la novación, cuando era de dominio público la controversia surgida sobre estas cláusulas limitativas del tipo de interés, en relación con la normativa de protección de consumidores y usuarios.

De ahí que deba revocarse la sentencia al no ajustarse a la lógica y las reglas de la sana crítica su conclusión sobre la no superación del control de incorporación, olvidando además que la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento y nulidad de la cláusula, en el régimen general de las obligaciones y contratos, recae en el que lo alega, por lo que de no probarse tal error la conclusión no puede ser la existencia del error, sino la inexistencia del mismo.

Por ello, siendo la cláusula válida y lícita en abstracto, como invariablemente ha sostenido el Tribunal Supremo, por más que haya sido impuesta, por ser condición general de la contratación, incorporada en generalidad de contratos, y siendo comprensible, sencilla y clara, supera sin duda el control de incorporación, por lo que no debe ser anulada.

Sin que desde luego se estime que en el caso se pueda predicar la vulneración del principio de la buena fe, en el sentido referido por la STS citada en la de autos, de 3 de junio de 2016, pues ciertamente es impensable que el demandante no conociera su existencia cuando concierta la novación, partiendo de la base de que se novaba un préstamo pactado en febrero de 2004, que contenía igualmente cláusula limitativa del tipo de interés, por lo que difícilmente puede concluirse que la cláusula altera subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la naturaleza y funcionalidad del contrato.

Tercero.- Todo lo anterior supone, con estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia que se deja sin efecto, y en su lugar la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante, conforme al artículo 394 de la LEC.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil, no debe hacerse expresa imposición las costas del recurso Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 16 de febrero de 2017, en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 722 del año 2015, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, que se deja sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos de sus pretensiones a la parte demandada, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso; declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0580 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.