Sentencia Civil Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 777/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 777 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 1013 de 2010

SENTENCIA NÚM. 117 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de marzo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de julio de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1013 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Estudio 6, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángels Bofill Fibla y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Nicolás Calvo Barber, y como apelado, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Peñiscola, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Eduardo Soler Álvarez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cervera Gasulla en nombre y representación de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 de Peñíscola, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA DE LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN Y DIVISIÓN EN PROPIEDAD HORIZONTAL del Edificio Sol y Playa CONDENANDO a la promotora Estudio 6 S.A., a estar y pasar por esta declaración y ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Estudio 6, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 21 de noviembre de 2012 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de noviembre de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de marzo de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de marzo de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Peñiscola formuló demanda contra Estudio 6, S.A., mercantil que fue promotora de la edificación y a la vez es comunera en cuanto propietaria de varias fincas de las que integran el edificio en régimen de propiedad horizontal. Pedía la demandante que se dictara una sentencia que declarase la nulidad de la cláusula estatutaria reguladora del funcionamiento de la comunidad con arreglo a la cual, redactada en su día por la demandada que otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, se reservaba la promotora la facultad de designar al administrador del edificio y se declaraba exenta de la obligación de contribuir a los gastos comunes mientras fuera propietaria de viviendas, locales y garajes del edificio.

La sentencia de instancia ha estimado totalmente la demanda y contra la misma interpone recurso de apelación la demandada, que pide la desestimación de aquélla.

La comunidad actora pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal fue otorgada por la promotora de la construcción Estudio 6 SA el día 11 de noviembre de 2004 (folios 14 y ss). En el dispositivo Cuarto de la misma, relativo al régimen legal del edificio, se dice que el mismo 'queda sometido al régimen de propiedad horizontal y se regirá por la Ley de 21 de julio de 1960, sin perjuicio de las siguientes reglas que pasan, por tanto, a constituir el régimen del inmueble'. Y en la regla 6 de las que siguen, se dice ''La sociedad promotora del edificio podrá designar unilateralmente el administrador del edificio.-Igualmente la sociedad promotora del edificio, no contribuirá a las partes de los gastos comunes del edificio que corresponda a las viviendas, locales y garajes, mientras sea titular de los mismos, por no servirse de ellos.' (folio 94 vuelto).

Al articular el recurso, guarda la recurrente silencio sobre la decisión judicial de anular la facultad que la demandada se reserva para la designación de nombramiento de administrador, se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se defiende la corrección de la exención del pago de gastos comunes.

Resolvemos la apelación en base a los razonamientos que siguen.

1. El art. 458.2 de la ley procesal civil , según la redacción aplicable al caso, dispone que en el escrito de 'interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

Sin embargo, la parte que pide la revocación de la sentencia que acogió la demanda cuya pretensión era doble, como dos son los pronunciamientos de la resolución apelada, guarda total mutismo sobre la decisión judicial de anular la cláusula de los estatutos que reserva a la demandada la facultad de nombrar administrador, pues ni cita la misma en el encabezamiento, ni en su exposición censura la anulación de dicha facultad. Por lo tanto, hemos de entender que la recurrente se aquieta a dicho pronunciamiento, sin perjuicio de lo cual nos remitimos al contenido de los razonamientos de la sentencia apelada que se ocupan del mismo.

2. Alega la mercantil recurrente que concurre en el caso falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la demanda contra los comuneros que no asistieron a la Junta en que se acordó la interposición de la demanda.

Este motivo no puede prosperar, por lo siguiente:

a) La excepción que en esta alzada se reproduce fue invocada al contestar a la demanda y resuelta en la instancia por el Auto de 7 de octubre de 2011 (folio 170), que la desestimó y dejó zanjada una cuestión de la que, por lo tanto, ya no se ocupa la sentencia apelada.

La parte apelante omite en el encabezamiento de su escrito cualquier mención a dicho Auto, limitándose a la cita de la sentencia, en la que nada se dice acerca del litisconsorcio ni, por lo tanto, se resuelve el mismo, por lo que no se atiene al mandato del art. 458.2 LEC y da lugar a la causa de inadmisión del recurso que en este trámite deviene motivo de desestimación.

b) Sin perjuicio de lo que acaba de decirse, no cabe apreciar la falta de litisconsorcio invocada, pues no estamos ante un caso en el que 'por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes' ( art. 12.2 LEC ).

El acuerdo con arreglo al cual se decidió la interposición de la demanda se adoptó por unanimidad de los comuneros asistentes a la Junta celebrada el día 16 de agosto de 2008, tal como se refleja en el acta correspondiente (art. 122), sin que se tenga noticia de que los que no acudieron hayan atacado dicho acuerdo, o hayan mostrado alguna reticencia al respecto. Por otra parte, basta la dirección de la reclamación contra la mercantil que redactó e incluyó en los estatutos de la comunidad la cláusula atacada, pues la anulación de la misma traerá como consecuencia que deba contribuir a los gastos de los pisos y locales de que es propietaria con arreglo a la cuota de participación, mientras que ningún gravamen supondrá ello para los restantes comuneros que, por el contrario, verán disminuida su carga contributiva.

3. Decía esta Sala en la Sentencia núm. 512 de 29 de diciembre de 1999 que en el art. 9.1.e de la Ley Propiedad Horizontal se proclama con carácter general la obligación de 'contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble', lo que conduce a la conclusión de que, siendo ésta la norma, cualquier excepción de la misma que, suponiendo la liberación o aminoración de la carga contributiva, ofrezca dudas interpretativas, ha de ser objeto de aplicación restrictiva.

Partimos de que el título constitutivo, regulado en el articulo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , es la norma básica de la comunidad, pues en el mismo se prevén, entre otros extremos como la cuota de participación, los deberes y facultades de los comuneros propietarios de los diferentes pisos o locales, lo que conlleva que en principio haya de estarse a su contenido (Scia de esta Sección núm. 130, de 15 de marzo de 2006). Se viene admitiendo la inclusión en los estatutos de la comunidad de cláusulas que exoneran de la contribución a los gastos a determinados departamentos del edificio, siempre que la excepción al principio de contribución contenido en la ley esté razonablemente justificada; esto sucede cuando, por ejemplo, el piso o local correspondiente no hace uso del servicio a cuyo mantenimiento no debe contribuir ( STS de 20 de octubre de 2010 , por ejemplo). Se ha dicho también que la exención ha de haber sido acordada por la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad ( STS de 20 de febrero de 2012 ), lo que se ajusta al principio de autonomía de la voluntad que rige en nuestro derecho privado.

Pero el presente caso es distinto y peculiar, lo que hace indefendible el mantenimiento de la cláusula de exención anulada en la instancia.

a) Cierto es que aunque la exoneración no se adopta por acuerdo unánime de junta, sino en virtud de la decisión unilateral de la mercantil promotora del edificio, en teoría podía establecer el régimen comunitario al otorgar la constitución en propiedad horizontal, pues no consta que hubiera varios comuneros por haberse transmitido alguna de las unidades de la promoción.

b) El que el art. 9.1.e LPH establezca el criterio de contribución según la cuota de participación y admita, además, que el mismo se ajuste 'a lo especialmente establecido' no convalida la introducción de una cláusula que, lejos de establecer un régimen singular de contribución, libera a la promotora y redactora de la cláusula de la contribución al mantenimiento, pese a ser propietaria de varias de las fincas del edificio, lo que infringe sin justificación el criterio legal al respecto y no puede ampararse en un derecho -el de establecer el régimen de comunidad, art. 5 LPH - cuyo ejercicio puede tildarse de abusivo en el presente caso ( art. 7 CC ).

c) Abundando en lo que se viene diciendo, no hay ninguna razón objetiva que justifique la pura y simple exoneración de la obligación de contribuir a los gastos comunes. El único motivo que aparece en la cláusula de liberación es el subjetivo de que es la promotora que la redacta propietaria de las correspondientes unidades del edificio.

d) No abona el éxito del recurso el alegato de que la exención es parcial, temporal y justificada.

Siguiendo el orden del escrito de interposición:

-No es parcial porque se limite 'a los gastos comunes, no a los extraordinarios'. En primer lugar, la distinción debería hacerse entre ordinarios y extraordinarios, no entre comunes y extraordinarios, pues es obvio que todos los gastos que deben ser objeto de la discutida contribución son comunes, ya que los particulares sólo son exigibles a los titulares del piso o local correspondiente. Dicho lo anterior, la mención en la cláusula atacada de los 'gastos comunes', sin distinción entre ordinarios y extraordinarios, impide que pueda ahora establecerse una precisión arbitraria que, al parecer, pueda interesar a la parte, por la simple razón de que ninguna distinción se fijó en la cláusula.

-La temporalidad que se aduce no favorece el interés de la recurrente, sino todo lo contrario. La exención mientras sea la demandada propietaria de los pisos y locales, de suerte que cuando los mismos sean adquiridos por terceros desaparezca para que estos hayan de contribuir, acentúa y resalta el carácter arbitrario e indefendible de la misma.

-No está justificada por la falta de uso de los elementos. Por una parte, porque la cláusula declarada nula en la instancia se limita a exonerar a la redactora de los estatutos, sin más, y no vincula la exención a que no se utilicen los elementos comunes, lo que por otra parte no es concebible que se produzca con alcance general respecto de pisos y locales integrantes del edificio. De otro lado porque, como declaró el administrador de la comunidad, propuesto por ambas partes, la demandada ha alquilado la mayoría de los apartamentos de que todavía es propietaria, por lo que obtiene los resultados de su explotación en arrendamiento, lo que hace todavía más injustificable la exoneración de la contribución con que la demandada se premió al redactar los estatutos.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Consecuencia de lo dicho es la desestimación del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas que el mismo haya generado ( art 398 LEC ) y pérdida de la cantidad consignada para su tramitación (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Estudio 6, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaros en fecha diez de julio de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1013 de 2010, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.