Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 177/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 177/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 89/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 35 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 118

Barcelona, 23 de marzo de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 177/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2012 en el procedimiento nº 89/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 Barcelona en el que es recurrente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.y apelado MUNTANER 271 C.T.A. S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'1.-Estimar la demanda formulada por Muntaner CTA, S.L. frente a Caixa Penedès, hoy Banco Mare Nostrum, S.A., declarando nulo el contrato de SWAP de Inflación Española concertado entre partes el 1 de Agosto de 2008, sin que haya lugar a la reclamación de las liquidaciones devengadas.

2.-Ha lugar a la nulidad de los préstamos de 18 de Mayo de 2009 y 11 de Noviembre de 2010, con restitucion de las prestaciones recirpocas.

3.-Las costas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, MUNTANER 271, C.T.A., S.L., formuló demanda contra CAIXA DEL PENEDES (en la actualidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), en ejercicio de acción de nulidad contractual, y subsidiariamente, de resolución de un contrato SWAP de inflación, y de dos contratos de préstamo suscritos con la entidad demandada. -La referencia que hace en el Suplico de su demanda al 'Contrato marco de operaciones financieras', debe interpretarse como un error-.

Alego la actora, en síntesis, que suscribió el SWAP a instancia de la demandada, que le había ofertado ese tipo de contratos insistentemente, sin que se concertase en un primer momento, si bien más tarde le recomendó suscribir un SWAP de inflación bajo el pretexto de que la subida del IPC podía suponer un sobrecoste muy fuerte para la economía de la empresa, siendo que la misma necesitaba de un producto que les diera tranquilidad ante esas eventuales subidas, y, además amenazándole veladamente de poder ver su crédito seriamente restringido, es decir, supeditando la renovación de las pólizas de descuento que tenían, a dicha suscripción, por lo que, entendiendo que se trataba de un simple seguro que se podía cancelar en cualquier momento, es por lo que lo suscribió. Nadie le informó de nada, y, si le hubieran informado de las consecuencias, no lo habría suscrito. Al producirse las liquidaciones, siempre negativas para la empresa, carecía de numerario, por lo que el Banco le informó de que una cancelación anticipada supondría un coste muy elevado, y le propuso financiar esas liquidaciones concediéndole dos préstamos personales, con lo que de este modo, además, se dotó de dos títulos ejecutivos. En definitiva, alega que concertó el SWAP con el consentimiento viciado por error, y además, que el Banco incumplió la obligación impuesta por la normativa MiFID, de evaluar el perfil inversor del cliente, pues el test que firmó fue un mero formulismo, que se le enviaron a la empresa y lo devolvió firmado.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que ya durante el primer trimestre del año 2008, tuvo contactos con Don Raimundo , director financiero de la actora, para explicarle los productos que tenía la entidad para afrontar riesgos derivados de magnitudes variables y que dichos contactos no se materializaron en un primer momento, en nada, pero que en el mes de junio, Don Raimundo se mostró muy interesado en el producto referenciado a la inflación, quien les manifestó que tenía que calcular el importe a someter, previo análisis de las cuentas de la sociedad y posteriormente plantearlo a los administradores, comunicándoles más tarde que el importe a adoptar era de 1.100.000 €, y que los administradores habían dado su conformidad a la contratación. También alegó que se expidió el documento de 'Términos y Condiciones Indicativos' del producto para que lo pudieran firmar los administradores, y se hizo el test de conveniencia, que firmó el Sr. Raimundo , pero también se lo llevó a la firma de los Administradores, y una vez suscritos ambos documentos en la sede de la demandante, sin ningún tipo de presión, se prepararon los contratos, que se firmaron en la sede de Caixa del Penedés. Añadió que nunca se hizo una oferta personalizada, por lo que lo procedente era la evaluación de la conveniencia, y no de la idoneidad, y que la actora es una compañía sensible al aumento de la inflación, por lo que buscar un instrumento que racionalizase o estabilizase el incremento de costes tiene un gran sentido, máxime en un momento en que la inflación estaba desbocada. Nunca comercializó el producto como un 'seguro antisubidas gratuito', no es exigible el deber de fidelidad, dado que no estamos ante una gestión de carteras o asesoramiento de inversión, y no hubo error de consentimiento ya que la actora recibió las liquidaciones y su comportamiento fue en todo momento el de estar de acuerdo con el mismo, y no el de alguien que piensa que ha suscrito algo distinto, amén de que hubo reuniones previas donde se explicaron los contratos utilizando 'dossieres' informativos, con ejemplos de funcionamiento y escenarios al Director Financiero de la entidad. Además, de manera previa a la suscripción del contrato, suscribieron los Términos y Condiciones, y se hizo el test de conveniencia, amén de que el contrato define claramente que es un instrumento financiero derivado y que en caso de bajada de inflación, el cliente tendrá que afrontar el pago de liquidaciones. Por último, alega, como actos propios de la demandante, en contra de la nulidad que postula, que para el pago de la primera y la segunda liquidaciones, pidió dos préstamos, y no hizo salvedad alguna o protesta en el pago, y que, nada se alega sobre los pretendidos vicios de consentimiento que pudieran determinar la nulidad de los préstamos, que también se peticiona.

La sentencia de primera instancia razona que ' ni se ofreció una información clara, imparcial y adecuada para comprender el producto y los riesgos de la operación, ni el producto era idóneo, ni se realizó el obligatorio test de idoneidad, recomendando la entidad financiera un instrumento de inversión inadecuado al perfil del cliente, con lo que este no pudo formar su voluntad con todos los elementos de juicio para prestar el consentimiento, aparte de que al contravenirse una obligación legal (la realización del test de idoneidad) la consecuencia no deberá ser otra que la nulidad radical y absoluta de la permuta ofertada y vendida a Muntaner por no prever la ley otro efecto distinto para el caso de contravención ( art. 6 del Código Civil ), sin que quepa la purificación del negocio por actos propios posteriores porque los contratos nulos no son confirmables ( art. 1313 CC )',y, además, extiende los efectos de la nulidad del SWAP a los contratos de préstamo suscritos, por ' estar causalmente vinculados'.

Contra dicha resolución se alza la entidad demandada. Reitera sus alegaciones de la primera instancia y alega que no se ha vulnerado la Ley del Mercado de Valores, porque no hubo asesoramiento en materia de inversión, es decir, no había necesidad de realizar el 'test de idoneidad', y, en todo caso, no debería determina la nulidad del contrato. Se realizó el 'test de conveniencia', que resultó positivo, porque Muntaner demostró tener experiencia y conocimientos para entender el producto, y, por tanto, los riesgos asociados al mismo. Se cumplieron los deberes de información derivados de la LMV y no hubo error de consentimiento, tal y como quedó acreditado con la declaración testifical de Don Jesús Manuel . Además, éste nunca pudo ser excusable ya que el producto era sencillo y comprensible por cualquier persona habituada al tráfico empresarial, máxime cuando contaba con un director financiero. El producto era idóneo para la actora, la cual está yendo contra sus propios actos al pedir la nulidad y hay un retraso desleal en el ejercicio de la acción. Y, por último, no procede declarar la nulidad de los préstamos.

La actora se opone al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza del contrato suscrito. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

El contrato suscrito por las partes (doc. 1 de la demanda) es un contrato de permuta (SWAP INFLACIÓ), que está datado el día 1 de agosto de 2008, y en el que se estableció como fecha de inicio el día 30 de abril de 2008 y como fecha de vencimiento el día 30 de abril de 2012. El nominal se fijó en 1.100.000 €, y, en las condiciones particulares se decía que el pagador del 'Tipo fijo' era el 'Titular', siendo el tipo fijo del 4,15 %, mientras que el pagador del tipo variable, era CAIXA PENEDÈS. Los periodos de cálculo eran anuales, y, en cuanto al importe a liquidar en cada fecha de liquidación se establecía:

' El cálcul de la quantitat en euros a abonar per CAIXA PENEDÈS o el TITULAR, segons correspongui, a l'altra part, s'efectuarà de conformitat amb allò establert a continuació:

a) Si el Tipus Fix es superior al Tipus Variable, el TITULAR abonarà a CAIXA PENEDÈS la quantitat en euros resultant de l'apliació de la següent fórmula:

Import de Liquidació= (Tipus Fix - Tipus Variable) * (núm. Dies del periode/360) * Import Nominal Periode.

b) Si el Tipus Fix és inferior al Tipus Variable, CAIXA PENEDÈS abonarà al TITULAR el valor absolut de la quantitat en euros resultant de la fórmula anterior.

c) En qualsevol altre cas no hi haurà cap liquidació entre les parts per aquesta operación en aquella Data de Liquidació¿.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos: ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. Ofrecimiento por parte de CAIXA PENEDÈS. Necesidad del test de idoneidad.

Caixa Penedès ofreció el contrato litigioso a la demandante como un producto para estabilizar el 'IPC', según declaró el Sr. Genaro , empleado de la demandada, quien manifestó que como la empresa era de transportes, tenía muchos gastos que podían depender del IPC, por lo que era un producto adecuado, y que el mismo fue quien llamó al Sr. Raimundo para informarle de este producto.

Debe tenerse presente que según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público',lo que tiene su trascendencia, por cuanto siendo este el caso que nos ocupa, le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, en este caso no se hizo el test de idoneidad para ver realmente si el producto era adecuado a las necesidades de la empresa. La demandada ha declarado que sí lo era, pero no consta en autos dicha idoneidad, ni desde luego pudo colegir la misma con base en una información que debió haber obtenido a través del correspondiente test de idoneidad, que no practicó. Téngase presente que uno de los objetivos de ese test es conocer si el producto responde a los objetivos de inversión del cliente, y si éste puede asumir el riesgo que supone, lo que se demostró palmariamente que no era así porque la actora tuvo necesidad de pedir un préstamo para poder hacer frente a la primera liquidación.

No se ha articulado ninguna prueba sobre la importante dependencia de la actora respecto de las oscilaciones del IPC, en la que funda la demandada la idoneidad del producto. El Sr. Raimundo admitió que el incremento del precio del combustible sí que les afectaba, no obstante lo cual nunca lo habían tenido en cuenta a la hora de hacer las previsiones de gastos de la empresa, lo que revela que carecía de la trascendencia a que se refiere aquélla, amén de que se desconoce por completo la razón por la cual se llegó a fijar un nominal de 1.100.000 €.

Por otra parte, la alegación de la demandada de que el Sr. Raimundo le manifestó que le parecía un producto interesante, a salvo de lo que decidieran los administradores de la empresa, y que fue la actora la que fijó el nominal del SWAP, del que después dependerían las liquidaciones, fue negado abiertamente tanto por el Sr. Raimundo , como por el Sr. Jesús Manuel , Administrador de la demandante, los cuales manifestaron que se suscribió el contrato porque se vieron presionados por el Banco ya que se tenían que renovar las líneas de circulante, siendo CAIXA PENEDÈS quien decidió el nominal.

En este punto, no puede tomarse en consideración la ' Declaració de Coneixements de Riscos', que se hizo constar en el contrato en cuestión, y a tenor de la cual el representante legal de la demandante decía que su decisión no se basaba en recomendación o asesoramiento de la otra parte, porque se ha demostrado que no fue así.

CUARTO.Infracción del deber de información por parte de CAIXA PENEDÈS. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento.

Y, no sólo no consta que el producto fuese idóneo para la demandante, sino que tampoco consta que Caixa Penedès proporcionase a la actora la información suficiente sobre la naturaleza del contrato que iba a firmar y sus riesgos, en el sentido señalado en el fundamento segundo de esta resolución.

El test de conveniencia que se practicó al Director Financiero de la actora, Sr. Raimundo (doc. 4 de la de la demandada), y que fue suscrito también por el Sr. Jesús Manuel , no es más que un simple expediente formal, con el que se pretende eludir la responsabilidad por la falta de información porque se hizo llegar a la empresa demandante, donde se suscribió, con posterioridad incluso a haber firmado el contrato, según declaró el Sr. Raimundo , quien también declaró que, en cualquier caso, se tenía que firmar porque se les comentó que estaría bien visto de cara a la renovación de las pólizas que tenían con la entidad, pero que nunca se les explicó el producto, desconociendo las consecuencias de su firma, porque si las hubieran conocido nunca lo habrían suscrito. En el mismo sentido declaró el Sr. Jesús Manuel , quien hizo hincapié en que fue una exigencia del Banco que hicieran este 'seguro' para renovarles las pólizas.

Con independencia de que se condicionase, o no, la renovación de las pólizas a la suscripción del SWAP, cuestión, por lo demás, que nunca ha negado abiertamente la demandada, lo que ahora importa, dada la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita, es que no ha probado esta última que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, ni sobre los posibles gastos de cancelación. -El Sr Jesús Manuel manifestó que cuando les llegó la primera liquidación negativa, por importe de 37.286,97 €, quisieron cancelarlo, y entonces les dijeron que les costaría 120.000 €, por lo que se vieron obligados a pedir un préstamo para pagar aquella, porque no tenían numerario, y, lo mismo ocurrió al año siguiente, en que la liquidación negativa fue de 34.813,51 €-.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar su nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

La nulidad del contrato lleva aparejada que los litigantes, se hayan de restituir las cantidades percibidas, con los intereses devengados por cada una de ellas, desde que se efectuó el pago ( art. 1.303 CC ). En este caso, que la demandada restituya a la actora las cantidades percibidas con sus intereses, ya que ninguna liquidación positiva se produjo para la demandante.

QUINTO. Actos propios y Retraso desleal en el ejercicio de la acción. Inexistencia.

Alega la parte demandada en su recurso que el hecho de haber abonado la actora las liquidaciones negativas, sin hacer protesta alguna, incluso solicitando sendos préstamos para hacer frente a las mismas, constituyen actos propios que van en contra de la acción que ahora ejercita.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Pero, el abono de las liquidaciones negativas por parte de la demandada, inclusive la suscripción de sendas pólizas de préstamo para hacer frente a las mismas, no tienen dicha significación, ni suponen la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que ahora ejercita, ya que la actuación se puede enmarcar perfectamente en el simple deseo de evitar males mayores para la empresa, como sería entrar en una situación de morosidad que hubiera implicado problemas de financiación. En modo alguno pues puede considerarse renuncia al ejercicio de la acción o confirmación del contrato, en el sentido señalado en el art. 1311 CC .

Y, si debe rechazarse la alegación de la apelante sobre un inexistente 'venire contra factum propium',con mayor motivo debe rechazarse retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte de la demandante, ya que se ha producido antes incluso de cumplirse el vencimiento del contrato, lo que excusa de cualquier otro razonamiento.

SEXTO. Nulidad de los contratos de préstamo. Improcedencia.

La sentencia de primera instancia, acogiendo íntegramente la demanda, declara la nulidad del contrato de SWAP y también de los dos contratos de préstamo que se solicitaron para hacer frente a las dos primeras liquidaciones negativas, por estar causalmente vinculados.

La apelante considera que, en ningún caso, procede declarar la nulidad de los contratos de préstamo, sobre los que no se ha alegado ninguna causa que los invalide.

En este punto, ha de darse la razón a la apelante.

Una cosa es que el contrato de SWAP que las partes suscribieron sea nulo por error, y otra que sean nulos también los contratos de préstamo que la demandante solicitó para hacer frente a las liquidaciones negativas, pues no consta ni se ha alegado siquiera que se incurriere en algún vicio de consentimiento al suscribirlos. La actora los concertó con pleno conocimiento de lo que implicaban, libre y voluntariamente, aunque condicionada por su falta de liquidez, pero eso no significa que su consentimiento estuviese viciado.

Por otra parte, tampoco resulta aplicable la doctrina sobre propagación de efectos a que se refiere la STS de 17 de junio de 2010 , que se cita en la resolución apelada, por referirse a un supuesto que nada tiene que ver con el presente.

La referida sentencia se refería a una inversión a plazo atípica con pérdida del capital invertido en que para recuperar su dinero el Banco ofreció a los clintes comprar las acciones, esperar a que subiera la cotización y venderlas para recuperar las pérdidas, a pesar de que carecían de conocimiento alguno sobre el mundo de los valores, por lo que, según razonó el TS, 'comportaba unas condiciones de la misma naturaleza que las condiciones del primer anexo; y era consecuencia de éste', y sigue razonando , 'de estos hechos se desprende que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél. (...)

Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

Es decir, en el caso analizado por el Tribunal Supremo, el vicio de consentimiento era también predicable del segundo contrato, porque tenía como única finalidad enjugar las pérdidas sufridas en el primero, con el que estaba causalmente vinculado, pues de otro modo no se explicaría que el inversor aceptase de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, mientras que el caso de autos no concurrieron en absoluto esas circunstancias, al tratarse de pólizas de préstamo ordinarias concertadas no para intentar enjugar ninguna pérdida, sino para pagar las liquidaciones negativas del contrato de SWAP.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en este punto.

SÉPTIMO. Costas.

Siendo la estimación parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos sólo en cuanto declara la nulidad de los préstamos suscritos por las partes en 18 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2010, respectivamente, y la confirmamos en la declaración de nulidad del contrato SWAP de Inflación Española, concertado el día 1 de agosto de 2008, debiendo la demandada restituir las cantidades percibidas en atención al mismo, con los intereses legales devengados desde el momento en que se hizo el pago.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.