Sentencia Civil Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 470/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00120/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4007968 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 470 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1204 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: GESTORA JPA SL

Procurador: MARINA QUINTERO SANCHEZ

Contra: BARCLAYS BANK, S.A.

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de abril de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato de Intermediación y Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Gestora JPA, S.L., representado por la Procuradora Dª. Marina Quintero Sánchez y asistido de la Letrada Dª. Mª Concepción García Burgos, y de otra, como demandado-apelado Barclays Bank, S.A., representado por el Procurador D. Adela Cano Lantero y asistido del Letrado D. J. Ignacio Trillo Garrigues.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Doce de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1204/10, se dictó, con fecha 13 de enero den 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad GESTORA JPA S.L., contra la entidad BARCLAYS BANK, S.L., absolviendo a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos contra la misma. Con expresa condena de las costas causadas ante esta 1ª instancia a la parte apelante'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la actora, Gestora JPA S.L.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 24 de mayo del pasado año 2012. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 3 de abril de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Juicio sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida.

También acepta sustancialmente el 2º, subsanados los errores siguientes:

'lo que realiza a través de sus propios profesionales' (párrafo segundo), que se rechaza.

'cuyo emisor era LBH' (párrafo cuarto), que se rechaza.

'como se acredita con el documento nº 21 donde se le informó por la demandada que el emisor era LBH' (al final del párrafo cuarto), que se rechaza.

'del Banco de Santander' (párrafo quinto), que se rechaza.

'otros productos estructurados distintos y de unos bonos del Estado cuyo emisor era LBH' (párrafo sexto), que se rechaza, sustituyéndose por 'otro bono emitido por UBS y bonos del Estado'.

'LBH' (párrafo octavo), que se rechaza y se sustituye por 'Lehman Brothers Treasury Co. BV'.

También acepta sustancialmente el 3º, sustituyendo la referencia que en el párrafo tercero se hace a LBH por la que debió haberse hecho a Lehman Brothers Treasury Co. BV.

Y acepta en lo esencial el Fundamento de Derecho 4º y literalmente el 5º (sobre costas).

SEGUNDO. La demanda, la sentencia y el recurso. [-Uno.-]La mercantil Gestora JPA S.L. (JPA desde ahora) se constituyó en 2003, siendo socios fundadores don Rogelio (suscribió 60 participaciones) y su esposa, doña María Rosario (suscribió las 162.485 restantes), con capital social de 16.254.500 euros (documento 1 de los de la demanda) y objeto social consistente en (documento 2 de los de la contestación a la demanda):

'1.- La compraventa y administración de valores, así como la participación en otras compañías y la gestión y dirección de dichas participaciones, todo ello con la salvedad de lo establecido en la ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las instituciones de inversión colectiva, y lo que se establece para las empresas de servicios de inversión en la Ley 24/1988 del mercado de valores, de 28 de junio.

'2.- La prestación de servicios de asistencia técnica, dirección, gestión y administración y asesoramiento no reservados por ley a organismos, entidades o profesionales; con excepción de las actividades propias de las instituciones de inversión colectiva, de medicación o, en general, de sociedades sometidas a legislación especial.

'3.- La creación de sociedades cuyo objeto social esté comprendido dentro del propio de la compañía, con ejercicio de los derechos inherentes a los socios y a los órganos de Administración social.

'Quedan excluidas del objeto social aquellas actividades que precisen por ley de requisitos no cumplidos por la sociedad ni por estos Estatutos.

'Las actividades integrantes del objeto social se realizarán por medio de los correspondientes profesionales cuando así sea preciso'.

[-Dos.-]El 3 de enero de 2007 JPA, por mediación de su apoderado don Rogelio , entregó a su gestor de patrimonio en Barclays Bank S.A. (Barclays en adelante), don Jose Ignacio , orden por escrito y firmada de 'proceder a la suscripción de 1.000.000 de euros del bono estructurado respecto a Eurostoxx 50 al 100% punto a punto 5 años' (documento 3 de los de la demanda). Dicho bono se correspondía con el '100% Participación sobre EUROSTOXX-50 Capital garantizado Denominación en euros', emitido por Lehman Brothers Treasury Co. BV (Lehman Brothers en lo sucesivo) -con calificación a la sazón A1 por Moodys y A+ por Standard & Poor's-, fecha de inicio 9 de febrero de 2007, fecha de vencimiento 9 de febrero de 2012, capital 100 por 100 asegurado a vencimiento, amortización y cupón a vencimiento conforme a evolución del subyacente, Eurostoxx 50, código ISIN NUM000 .

Se manifiesta en la demanda que, al tiempo de emitir la orden de adquisición, JPA no fue informada de que el emisor del bono fuese Lehman Brothers y que entendió, por el folleto informativo de Barclays que se presentó a don Rogelio y a don Gines (administrador en general de las empresas del grupo familiar en que se integraba JPA, empleado de otra empresa del grupo, también apoderado de JPA y que acompañaba al señor Rogelio cuando la contratación) que el emisor del bono era el propio Barclays, al no figurar en el folleto ninguna referencia a Lehman Brothers y llevar, en sus cuatro páginas, el membrete 'Barclays Gestión de Patrimonios' y el logotipodel banco (documento 2 de los de la demanda).

El 15 de septiembre de 2008 Lehman Brothers Holding Inc (firma matriz de Lehman Brothers) presentó ante los tribunales de Estados Unidos de América una solicitud de concurso, conforme a la legislación local, procediendo la mayoría de sus filiales a hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones, en concreto, Lehman Brothers Treasury Co. BV (la emisora de los bonos a que se refiere este proceso) presentó solicitud de concurso ante los tribunales de Ámsterdam. Por las declaraciones de concurso quedaron suspendidas las obligaciones del emisor para con los titulares de los bonos, quedando los acreedores a expensas del resultado de los concursos.

[-Tres.-]JPA presentó demanda de juicio ordinario contra Barclays, en solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre las partes con fecha 3 de enero de 2007, de intermediación o comisión mercantil para la compra del bono de Lehman Brothers, por estimar la existencia de error obstativo padecido por la actora, inducido por la demandada, con petición de condena a Barclays a la restitución a JPA del importe del bono (1.000.000 euros), con sus intereses legales, más 3.011,53 euros por daños y perjuicios.

Subsidiariamente la actora interesaba en su demanda la declaración de resolución del citado contrato, por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia, transparencia, gestión o administración leal impuestas legalmente, con condena a Barclays a la restitución de 1.000.000 euros más los intereses legales.

[-Cuatro.-]La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, con condena en costas a la actora, y esta interpone recurso de apelación contra dicha resolución fundado en los motivos siguientes:

[-Primero.-] Alegación segunda del escrito de interposición del recurso. Infracción de normas o garantías procesales que han colocado a la recurrente en situación de indefensión material proscrita en el artículo 24, apartado dos, de la Constitución : infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes por incongruencia omisiva y falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia.

Así, la sentencia habría omitido pronunciarse sobre los siguientes puntos litigiosos:

-1º.- Sobre la cuestión relativa a si la entidad actora es un consumidor o cliente minorista de productos de inversión financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la vigente Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

-2.- Sobre la cuestión relativa a si la devolución del capital invertido en el bono constituía una condición esencial del contrato de asesoramiento, gestión e intermediación ('contrato de comisión mercantil') para la suscripción del bono estructurado objeto del presente pleito.

-3.- Omisión de pronunciamiento y, en todo caso, defectuosa motivación, sobre la cuestión relativa a si la omisión por la entidad demandada, Barclays, de la comunicación al inversor sobre la identificación o denominación social del emisor del bono litigioso, así como la comunicación al inversor sobre los 'hechos relevantes para la inversión'referidos a las sucesivas bajas del ratingdel emisor Lehman Brothers producidas a partir del mes de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2008:

-i.- constituye una vulneración del derecho básico de información al consumidor minorista de productos de inversión financiera ( artículo 5 del Código General de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo);

-ii.- constituye una vulneración de las obligaciones de diligencia y transparencia previstas en el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ;

-iii.- constituye una vulneración de las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes de compra prevista en la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

[-Segundo.-] Alegación tercera del escrito de interposición del recurso. Error en la valoración y apreciación de las pruebas. Apreciación arbitraria. Vulneración de las reglas de reparto de la carga de la prueba ex artículo 217, apartado seis, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Razonamientos ilógicos.

-1.- Vulneración de las reglas de reparto de la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sobre la comunicación al inversor minorista de la información relativa a la identidad del emisor o de cualquier otro hecho relevante a la inversión.

-2.- Apreciación arbitraria. Incongruencia. Razonamientos ilógicos y contrarios a las reglas de la experiencia y de la sana crítica.

-2.1.- En relación con la cuestión relativa con la falta de información al inversor sobre la identidad del emisor y garante del bono litigioso.

-2.2.- En relación con la cuestión relativa a la falta de información sobre los 'hechos relevantes' a la inversión del bono litigioso acaecidos por las sucesivas rebajas del ratingo calificación crediticia de la solvencia del emisor Lehman Brothers entre los meses de junio y septiembre de 2008.

[-Tercero.-] Alegación cuarta del escrito de interposición del recurso. Infracción por inaplicación de los artículos 4 y 5 del Código General de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, artículos 78 , 79 , 79 bis y 79 sexies , de la vigente Ley del Mercado de Valores y norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

[-Cuarto.-] Alegación quinta del escrito de interposición del recurso. Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al imponerse las costas de la primera instancia a la parte actora. Existencia de jurisprudencia o planteamientos judiciales contradictorios sobre la quaestio litisplanteada. Las sentencias de esta Audiencia Provincia de 19 de abril de 2011 (recurso 151/11) de la Sección Decimoctava y de 6 de abril de 2011 (recurso 122/11) de la Sección Decimonovena .

TERCERO. Análisis fáctico y jurídico de la cuestión controvertida y examen de los motivos del recurso. [-Uno.- Las cuestiones debatidas en la litis.La delimitación del objeto del recurso.] Son cuestiones debatidas en el recurso :

[-Primera.-] Si la actora, JPA, en la persona del apoderado que suscribió la orden de compra del bono litigioso, señor Rogelio , el 3 de enero de 2007, padeció error obstativo en el momento de adoptar tal determinación, instrumentada en el documento 3 de los de la demanda, por haber sido inducida a creer erróneamente que contrataba un producto de inversión plenamente garantizado por Barclays, cuando, en realidad, el emisor era Lehman Brothers, al haber omitido el banco demandado la información debida sobre la identidad del emisor del bono litigioso, de forma que la entidad actora había creído invertir en un producto o bono cuyo capital estaba garantizado por Barclays y, sin embargo, instó equivocadamente la adquisición de un bono de cuyo capital respondía una entidad distinta, Lehman Brothers.

En tal proposición fáctica descansa la pretensión principal de la demandante, JPA, consistente en la declaración de nulidad radical de la orden de adquisición o contrato de intermediación o comisión mercantil para la compra del bono.

[-Segunda.-] Subsidiariamente, para el caso en que no admitiese el error antes invocado o se tuviese por irrelevante en la formación de la voluntad contractual o no invalidante del contrato: el incumplimiento por la entidad demandada de las obligaciones del contrato de intermediación en la suscripción por JPA del bono estructurado con subyacente Eurostoxx 50 al 100 por 100 punto a punto cinco años, con capital garantizado.

Incumplimientos de Barclays que habrían consistido:

-1.- Contravención de la obligación del intermediario y comisionista de informar al inversor sobre la identidad o denominación social del emisor y garante de la devolución del capital invertido y sobre cualquier otro 'hecho relevante' para la inversión, como la rebaja del ratingdel emisor (se dice en el recurso erróneamente 'inversor'), conforme al artículo 5 del Código General de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

-2.- Contravención de las obligaciones de diligencia y transparencia previstas en el artículo 4 del derogado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y en el artículo 79 de la vigente Ley del Mercado de Valores .

-3.- Contravención de las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes de compra prevista en la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el artículo 79 sexies , de la vigente Ley del Mercado de Valores .

Los precedentes extremos como los que conforman la quaestio litisen los términos pretendidos en el recurso de apelación proceden de la alegación que la propia demandante y recurrente hace en su alegación primera del escrito de interposición de la apelación (páginas 5 y 6 de 60, folios de las actuaciones del Juzgado 1781 y 1782, tomo V). Es por lo tanto a la revisión de estas cuestiones (en la medida en que se hallan ya incluidas en la demanda) a la que debe ceñirse la actuación de este Tribunal.

Es de constatar, por lo demás, que, habiendo tomado para la anterior delimitación del objeto del recurso ( artículo 465, apartado cinco, de la ley procesal civil ) las propias palabras de la recurrente, JPA, las mismas son referidas a un contrato, entre las partes del proceso, de intermediación o comisión mercantil para la compra de un bono, y no a un contrato de asesoramiento, gestión de cartera o de otra clase.

[-Dos.- Perfil de JPA como inversora.]Constituida en 2003 con un capital social de 16.254.500 euros (posteriormente ampliado, hasta 17.697.700 euros en el año 2008) por los cónyuges don Rogelio y doña María Rosario , que suscribieron la totalidad del capital social, JPA quedó integrada en un grupo de sociedades con actividad industrial, inmobiliaria y agrícola y socios pertenecientes a la misma familia, con la específica función de inversión, asumiendo la sociedad demandante la estructuración de las inversiones de las restantes sociedades del grupo. Su actividad inversora fue muy activa y diversificada a partir del año 2005 (fondos de inversión, productos estructurados, acciones, pagarés y otros). Sus fondos propios en el año 2005 fueron superiores a 18 millones de euros y superiores a 19 millones en 2006 (el bono de Lehman Brothers objeto del proceso fue adquirido en enero de 2007, esto es, recién cerrado el ejercicio de 2006), ejercicio a cuyo término los inmovilizados financieros de la mercantil ascendieron a 4.252.445,72 euros y las inversiones financieras temporales a 4.431.915,25 euros (bloque documental 10 de los de la contestación a la demanda).

Era administradora única de JPA doña María Rosario y la dirección o gerencia la llevaba don Rogelio , con el asesoramiento en materia de inversiones de don Gines , licenciado en Ciencias Económicas, contratado por una empresa del grupo, Tejas Borja S.A., con poderes otorgados por JPA y que respondió en nombre de esta en el interrogatorio de parte del grupo, donde se mostró como responsable administrativo del grupo de empresas encargado de la administración, contabilidad, fiscalidad y financiación de dichas empresas, con relaciones fluidas con el banco demandado en materia de inversiones (bloque documental 14 de los de la contestación a la demanda), aunque las decisiones sobre inversiones las tomaba don Rogelio , siendo don Gines considerado por los gestores de Barclays con los que JPA se relacionó en los años 2006 al 2009, don Jose Ignacio , ya citado, y don Lorenzo , así como por el responsable de Banca Privada de Barclays don Norberto , como asesor financiero o director financiero de la compañía demandante (declaraciones testificales de los tres, en el juicio). Y esa misma impresión han dejado en el Tribunal las respuestas del señor Gines al contestar en el juicio a las preguntas cruzadas que se le hicieron en el interrogatorio de parte de la actora en el juicio.

Como se dice en la sentencia apelada, JPA realizó, desde julio de 2006 hasta febrero de 2008, por mediación de Barclays, hasta siete inversiones en bonos estructurados, unos con capital garantizado y otros sin esa garantía, siempre por cantidades importantes. En el año 2006, JPA suscribió 1.000.000 euros en un bono emitido por Lehman Brothers con fecha de inicio 3 de julio de 2006 y fecha de vencimiento 3 de enero de 2008 y pago de autocancelaciones los días 3 de enero y 3 de julio de 2007, con la denominación 'Cesta Autocancelable SAN+POP a 18 meses', con capital no garantizado y cupón de 6,75 por ciento en la primera autocancelación, 13,50 por ciento en la segunda y 20,25 por ciento en la final, pudiendo perderse parte del capital invertido en caso de mal comportamiento de los subyacentes, que eran Banco Santander y Banco Popular Español y código ISIN XS0258647865 (documento 24 de los de la contestación a la demanda). JPA recuperó en la primera autocancelación (3 de enero de 2007) el capital invertido, obteniendo un beneficio de 67.500 euros y ese mismo día 3 de enero don Rogelio , asistido de don Gines , mantuvieron una reunión con su gestor de patrimonio en Barclays, don Jose Ignacio , sobre nuevas inversiones posibles, que concluyó con el curso a Barclays, por don Rogelio , de ordenes de adquisición de 2.017.000 euros de bonos del Estado al 3,25 por ciento -documento 8 de los de la contestación a la demanda-, de 1.000.000 euros del bono autocancelable sin capital garantizado a 12 meses BBVA+POP, emitido por UBS AG (código ISIN XS0282207744) -bloque documental 20 de los de la contestación a la demanda, segundo documento- y de 1.000.000 euros del bono 100% participación sobre Eurostoxx 50, con capital garantizado, emitido por Lehman Brothers (código ISIN NUM000 ), siendo la orden de adquisición de este último producto aquella a que se refiere la nulidad por error e incumplimiento contractual que se ventilan en el presente proceso.

[-Tres.- El error invalidante denunciado en la demanda.]La actora pretende ubicar el error en que funda la pretendida invalidez del contrato de orden de compra en la categoría del error obstativo, esto es, error en la declaración misma (se manifiesta, por confusión, cosa distinta de la que se quiere manifestar), lo que acarrearía la sanción de nulidad de pleno derecho por inexistencia del consentimiento, luego inexistencia de contrato ( artículo 1261 del Código Civil ). Y lo expresa de este modo en la demanda (fundamento de derecho séptimo, apartado 7.3):

'En el presente caso, además, el error en la declaración contractual de mi mandante -creyó comprar un Bono emitido y garantizado por Barclays Bank y declaró inconscientemente comprar un Bono emitido y garantizado por Lehman Brothers- afecta a una de las condiciones esenciales del contrato -la garantía de devolución del capital invertido al vencimiento-, por lo que su descubrimiento pone de manifiesto un desacuerdo entre las partes (disenso) sobre algo indispensable para la existencia del contrato (la identidad del emisor y, por tanto, quién garantiza la devolución del capital invertido en el Bono), que lo hace inviable, y determina que el error obstativo o en la declaración afecte a la identidad del 'objeto' de la inversión y a la causa o finalidad perseguida por las partes ( art. 1262 CC ). De ahí que el contrato de compra o suscripción del Bono objeto de la presente litis sea nulo de pleno derecho por falta de acuerdo de las partes sobre uno de los elementos esenciales del contrato, es decir, por el disenso sobre el objeto del contrato: el Bono'.

Es presupuesto de la principal pretensión de la demanda que JPA mandó adquirir el bono litigioso en la creencia de que su emisor era Barclays, y de ahí el error obstativo que la demandante invoca: falsa representación de JPA sobre el contenido del contrato, al ser esencial al mismo la identidad del deudor que se compromete al pago de los interesases, de producirse las condiciones previstas en el contrato, y -fundamentalmente y, en cualquier caso, llegado el vencimiento- al reintegro del capital invertido.

Pero en el caso de autos no pudo existir error por parte de la apelante. La distinción entre clientes minoristas y profesionales no se introdujo en nuestra legislación hasta la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la orden de compra cuestionada de 3 de enero de 2007. Y en ningún caso podía ser considerada JPA, en su relación con el banco demandado, de intermediación para la adquisición de valores y posterior administración y custodia de los mismos (JPA era titular de una cuenta de valores en Barclays) un consumidor, con derecho a la especial protección dispensada por la legislación de defensa de consumidores y usuarios, porque JPA adquiría productos financieros para integrarlos en su proceso de comercio, conforme al objeto social de la mercantil (véase apartado [-Uno.-]de nuestro Fundamento Segundo anterior): 'la compraventa y administración de valores, así como la participación en otras compañías y la gestión y dirección de dichas participaciones...' Ello, conforme a la definición de consumidor de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regía en el momento en que se cursó la orden de adquisición del bono. Con independencia de cuál fuese la calificación que el banco diese a JPA en el contrato básico para la prestación de servicios de inversión hecho en enero de 2008, un año después de la contratación del bono (documento 4 de los de la demanda).

Pero además, JPA tenía ya en enero de 2007 experiencia en productos financieros (recordemos el volumen de sus inmovilizados financieros e inversiones financieras temporales al cierre del ejercicio 2006, recogidos en el apartado [-Dos.-]precedente) y tenía asesoramiento de un profesional con formación universitaria en materia económica, don Gines , que concurrió con el director o gerente de la sociedad a la reunión con el gestor de patrimonios del banco, don Jose Ignacio , el 3 de enero de 2007, en la que se decidió la adquisición del bono de Lehman Brothers. Es inconcebible que, aunque en dicha reunión solo se hubiese manejado, en cuanto al bono litigioso atañe, el folleto informativo del documento 2 de los de la demanda -en el que, ciertamente, no se aludía a la identidad del emisor- no se hubiese expresado por el señor Jose Ignacio tan importante dato específico en la presentación que hizo del producto o que no se le hubiese reclamado por el asesor financiero, señor Gines . Don Jose Ignacio declaró en el juicio como testigo y manifestó tener amistad con don Rogelio y ser ahijado suyo. De su declaración se infiere que proporcionó a don Rogelio una cumplida información sobre las características y dinámica del bono y no puede dudarse de que ello incluiría necesariamente la identidad del emisor, lo que, en caso de omisión, se le habría requerido por el asesor señor Gines , puesto que la identidad del emisor era un dato esencial del instrumento. Don Jose Ignacio (cuya declaración testifical la encuentra este Tribunal fiable y responsable) no pudo precisar si en aquella reunión, en cuyo curso fue emitida la orden de compra, facilitó a los apoderados de JPA el borrador del term-sheeto documento de términos y condiciones finales del bono (en el que figuraba el nombre del emisor), pero tiene que ser forzoso bien que el documento definitivo de términos y condiciones finales del bono fuese remitido, después de la fecha inicial del producto (ya con la valoración del índice bancario subyacente, Eurostoxx 50, a dicho día) a la adquirente JPA (como se hizo con el bono 'cesta autocancelable SAN+POP', adquirida en junio de 2006, documento24 de los de la contestación) o bien que, en su defecto, tal documento fuese reclamado al banco por don Gines .

[-Cuatro.- Sobre el error alegado.]Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

En términos equivalentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 expresa:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Este Tribunal, de otra parte, ha dicho en su sentencia de 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 , ponente señor de Bustos):

'Los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, se perfeccionan por el mero consentimiento, el cual se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlo, y desde ese momento obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley, según se preceptúa en los artículos 1258 , 1261 y 1262 del Código Civil . Sin embargo, es nulo el consentimiento que, según el artículo 1265, sea prestado por error, violencia, intimidación o dolo; más, como se precisa en el artículo 1266, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

Y en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2012 (rollo 124/12 , ponente señor González Olleros):

'...el art. 1.261 del C.C . dispone que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1 Consentimiento de los Contratantes. 2 Objeto cierto que sea materia del contrato. 3 Causa de la obligación que se establezca'; el art. 1.262 del mismo Código que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo' y el art. 1.266 que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia y la doctrina han venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)'.

En el caso de estos autos no pudo sufrirse por el asesor del gestor de JPA interviniente error tan grosero como el que se denuncia, en consecuencia tampoco por el gerente o director señor Rogelio . Pero, en cualquier caso, el error sobre el objeto del contrato, como error obstativo, que se hace valer en el proceso por la actora trascendería a un error en la persona del otro contratante (la suscripción del bono constituía una relación entre el emisor y la inversora y generaba obligaciones del emisor para con la inversora) y, a este respecto, el artículo 1266, párrafo segundo, del Código Civil dispone que:

'El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'.

Pues bien, JPA no puede de ningún modo sostener -no defiende tampoco en el proceso- que contrató el bono de Lehman Brothers porque creía que su emisor era Barclays y que, en otro caso -y, particularmente, de haber sabido que el emisor era Lehman Brothers-, no lo hubiese contratado.

[-Cinco.- Primer motivo del recurso. Incongruencia de la sentencia apelada.]La recurrente, JPA, denuncia incongruencia de la sentencia apelada argumentando, en realidad, cuestiones de fondo resueltas en contra de sus pretensiones.

De entrada habremos de decir que la congruencia de las sentencias no impone un pronunciamiento sobre todos y cada uno de los argumentos o razones que hayan sido aducidos por las partes en basamento de sus peticiones. Así, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1988 , de 23 de octubre de 1990 , de 14 de noviembre de 1991 y de 25 de enero de 1994 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 de abril y de 13 de julio de 1991 ). De forma que las omisiones argumentales de la sentencia del Juzgado que aduce la actora y apelante, consistentes en que:

-1º.- la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión relativa a si la entidad actora es un consumidor o cliente minorista de productos de inversión financiera;

-2.- la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión relativa a si la devolución del capital invertido en el bono constituía una condición esencial del contrato de asesoramiento, gestión e intermediación ('contrato de comisión mercantil') para la suscripción del bono estructurado objeto del presente pleito, y

-3.- la sentencia no se pronuncia o, en todo caso, no motiva correctamente, sobre la cuestión relativa a si la omisión por la entidad demandada, Barclays, de la comunicación al inversor sobre la identificación o denominación social del emisor del bono litigioso, así como si la falta de comunicación al inversor sobre los 'hechos relevantes para la inversión' referidos a las sucesivas bajas del rating del emisor Lehman Brothers producidas a partir del mes de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2008:

(-i.-) constituye una vulneración del derecho básico de información al consumidor minorista de productos de inversión financiera; (-ii.-) constituye una vulneración de las obligaciones de diligencia y transparencia previstas en el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ; y (-iii.-) constituye una vulneración de las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes de compra prevista en la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

no pueden dar lugar, denunciadas como defectos formales, al amparo del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a ninguna modificación de la sentencia apelada en el Fallo de esta nuestra resolución de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 465, apartado tres, de la ley rituaria , sin perjuicio de la subsanación que proceda efectuar en la presente, si no fuese suficiente la respuesta que al respecto se da en el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia apelada:

'... sin que se considere que en el momento de la suscripción del Bono litigioso existiera nulidad de consentimiento o que se prestara por error o desconocimiento de la información necesaria por parte de la entidad bancaria demandada ( artículo 1.265 del Código civil ) y que este recayera en su caso sobre la sustancia que fuere objeto del contrato o sobre sus condiciones ( artículo 1256 del código civil ), por considerar que la entidad actora tenía pleno conocimiento del mundo financiero en el que se movía y también de quién era la entidad que emitía y garantizaba el Bono litigioso, como había ocurrido con otros Bonos anteriores, siendo en ese momento precisamente LHB líder en el mercado internacional; sin que se haya observado en la entidad bancaria demandada que haya actuado en contra de la buena fe que debe de regir en la actuación de los contratantes, ni que haya ocultado información alguna.

'(...)

'Ni tampoco y en consecuencia obligada, se prueba el error obstativo al cumplimiento del contrato de intermediación alegado, ni la falta de información denunciada, diligencia, transparencia, gestión y administración leal de la entidad bancaria demandada'.

De donde deducimos que no existió silencio de la sentencia del Juzgado en lo que se refiere a los extremos que la recurrente cita en este su primer motivo del recurso. Otra cosa es que JPA hubiese querido un mayor desarrollo expositivo y, sobre todo, diferentes conclusiones. En cuanto la denuncia de incongruencia que se estudia encierra impugnación de los basamentos de fondo de la resolución combatida, diremos a continuación:

-1º.- Sobre la consideración que había de haberse dado a la actora de inversora minorista o consumidora, ya se ha dicho que en enero de 2007 no regía la reforma de la Ley de Mercado de Valores que imponía una clasificación de los clientes en minoristas y profesionales y que, en ningún caso, podía considerarse a JPA consumidora.

-2º.- Sobre la cuestión relativa a si la devolución del capital invertido en el bono constituía una condición esencial del contrato de asesoramiento, gestión e intermediación ('contrato de comisión mercantil') para la suscripción del bono estructurado objeto del proceso, decimos, en primer término, que no consta de ningún modo la existencia en enero de 2007 de un contrato de asesoramiento entre JPA y Barclays, contrato excluido, en aquel entonces, del listado del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción que tenía antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007, que no se hallaba en vigor al tiempo de cursarse la orden de compra objeto del procedimiento. Y, en segundo lugar, la sentencia apelada no niega que el bono adquirido era de los de 'con capital garantizado' (lo indica, expresamente, al dar cuenta de la demanda, en el Fundamento de Derecho 1º, y no lo contradice luego en ningún momento) y es, por lo demás, cierto que esa característica era esencial al bono en cuestión. La recuperación por el inversor del capital invertido, cualquiera que fuese el resultado de la inversión por el comportamiento del subyacente (en este caso el índice bursátil Eurostoxx 50) en el tiempo de vigencia del bono y que tal compromiso era esencial en la conformación de la dinámica del instrumento no han sido cuestiones discutidas en el juicio.

-3.- En relación con la invocada omisión por la entidad demandada, Barclays, de la comunicación al inversor sobre la identificación o denominación social del emisor del bono litigioso, ya hemos que no está probada tal omisión y que hay fundamento en autos para tener por justificado lo contrario (entrevista del 3 de enero de 2007 entre don Rogelio y don Gines , de una parte, y don Jose Ignacio , gestor de patrimonios de Barclays, de otra, en los términos en que ha sido conocida en la litis, a través del testimonio en el juicio del último y del interrogatorio de parte de la actora en la persona del señor Gines ).

En orden a la falta de comunicación a la inversora sobre los 'hechos relevantes para la inversión' referidos a las sucesivas bajas del ratingdel emisor Lehman Brothers producidas a partir del mes de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2008, consta, por la información facilitada por Standard & Poor's reclamada por el Juzgado como diligencia final (folios 1721 y 1722, tomo V) que el 2 de junio de 2008 fue rebajada a 'A' la calificación de Lehman Brothers Holdings Inc, desde la calificación anterior de 'A+', que era la que ya tenía en la fecha de la orden de adquisición del bono (3 de enero de 2007), sin que existiese modificación de la calificación 'A' hasta el mismo día de la quiebra de Lehman Brothers. La calificación que Standard & Poor's concedía a Lehman Brothers Holdings Inc había pasado de 'A' a 'A+' en octubre de 2005, según obra en el informe de don Primitivo , doctor en finanzas, ratificado en el juicio y presentado por el banco demandado como documento 19 de los de su contestación a la demanda. También se da cuenta en dicho informe de un documento de Standard & Poor's de 24 de septiembre de 2008 titulado 'Por qué Lehman Brothers fue calificada A', del que se transcribe este pasaje:

'Lehman tenía negocios fuertes de banca de inversión, de trading y de gestión de carteras. Tenía liquidez suficiente para soportar eventos adversos y tenía una buena capacidad para generar beneficios. El 9 de septiembre de 2008 creíamos que Lehman era una empresa viable. En el fin de semana del 13-14 de septiembre creíamos que Lehman todavía tenía un sustancial exceso de liquidez para cubrir sus necesidades. El colapso de Lehman no podía preverse con análisis fundamental'.

Y concluye el informante que la quiebra de Lehman Brothers no fue previsible para más de 100 analistas financieros, ni para la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ni para muchas otras instituciones ni para las empresas calificadoras de la deuda, hasta el extremo de que -se indica en el informe- 'la quiebra de Lehman afectó a 459 instituciones de inversión colectiva españolas', según la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La sociedad actora, que en lo que afectaba al bono litigioso no mantenía con Barclays una relación de gestión discrecional e individualizada de su cartera (el bono no estaba incluido en el contrato de gestión de 7 de junio de 2007, posterior a la orden de compra del bono de Lehman Brothers, documento 4 de los de la contestación a la demanda), sostenía con la demandada, después de la adquisición del bono, y en relación con esa titularidad, una relación de depósito y administración de valores. A la entidad de crédito correspondía la obligación de tener adecuadamente informado al cliente ( artículo 79, apartado uno, letra e, de la Ley del Mercado de Valores), lo que se reprodujo en el apartado uno del artículo 79 bis de la ley citada , introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Pero no puede atribuirse a Barclays haber incurrido en infracción de tal obligación de información adecuada a los clientes, derivada del contrato de custodia y administración, por no haber prevenido a la depositante del bono de un peligro de pérdida económica por aumento del riesgo del emisor, lo que hubiese sido totalmente improcedente en junio de 2008 (por rebaja de calificación en Standard & Poor's de 'A+' a 'A') y que no puede exigirse se realizase en septiembre del mismo año, por el carácter razonadamente imprevisible de la quiebra.

A fin de cuentas, el contrato de custodia y administración de títulos es un arrendamiento de servicios, esto es, de medios, y no de resultados. En la medida que esa relación venga afectada por la obligación de mantener al cliente adecuadamente informado, nada indica que el banco demandado, ante la situación crítica de Lehman Brothers que podía conocerse en la primavera de 2008, hubiese actuado con diligencia anunciando a sus clientes una probable insolvencia inminente de Lehman Brothers, lo que equivaldría a una recomendación de desprenderse de los bonos, mediante venta, con seguridad a un precio muy inferior a su nominal.

Y, por último, el incumplimiento del que, subsidiariamente, la actora quiere que derive la resolución del contrato de orden de compra, se referiría al contrato de custodia y administración de valores y no al de orden de compra.

[-Seis.- Segundo motivo del recurso. Error en la valoración de las pruebas.]En cuanto a la alegada vulneración de reparto de la carga de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 217, apartado dos, de la ley procesal civil , hemos dicho que había de tenerse por probada una regular y cumplida información a la actora de las características del bono ofertado el 3 de enero de 2007 y de su emisor. En tal sentido, no cabe denunciar infracción de la norma procesal sobre carga de la prueba, porque la misma es de aplicación para los casos de falta de prueba ( artículo 217, apartado uno, de la ley rituaria ). De otra parte, la prueba del error y de los incumplimientos incumbe a quien los aduce, como hechos extintivos, esto es, en este caso, a la actora (mismo artículo, apartado tres, de la ley procedimental civil).

En lo atinente a la pretendida apreciación arbitraria de la prueba, incongruencia (parece que con el significado de incoherencia), razonamientos ilógicos y contrarios a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, en primer lugar en relación con la cuestión relativa con la falta de información a la inversora sobre la identidad del emisor del bono litigioso, ya nos hemos pronunciado antes (apartado [-Tres.-]de este mismo Fundamento de Derecho) sobre la seguridad de una certera y suficiente información por parte de Barclays al gerente de JPA, con asistencia de su asesor, señor Gines , sobre las características del bono y, lógicamente, sobre su emisor.

Y en cuanto a la falta de información sobre los 'hechos relevantes' a la inversión del bono litigioso acaecidos por las sucesivas rebajas del ratingo calificación crediticia de la solvencia del emisor Lehman Brothers entre los meses de junio y septiembre de 2008, la apelante ha introducido ya esta cuestión por la vía del vicio procesal de incongruencia en el primer motivo de su recurso, al que ya hemos respondido.

[-Siete.- Tercer motivo del recurso. Incumplimientos del banco demandado. Infracción de las normas reguladoras de las operaciones financieras.]En el desarrollo del presente motivo del recurso (infracción por inaplicación de los artículos 4 y 5 del Código General de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, artículos 78 , 79 , 79 bis y 79 sexies , de la vigente Ley del Mercado de Valores y norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se hacen por la demandante las denuncias de infracciones siguientes:

(-1.-) Vulneración del derecho básico de información al consumidor minorista de productos de inversión financiera previsto en el artículo 5 del Código de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (norma vigente en el momento de la suscripción del estructurado) y en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en la redacción actual.

(-2.-) Vulneración de las obligaciones de diligencia y transparencia previstas en el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (norma vigente en el momento de la suscripción del bono) y en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción actual.

(-3.-) Vulneración de las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes de compra prevista en la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores (norma vigente en el momento de la suscripción del bono) y en el artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores en su redacción actual.

[-Ocho.- Tercer motivo del recurso. Vulneración del derecho básico de información al consumidor minorista de productos de inversión financiera.]Ya hemos dicho que a JPA no cada atribuirle la condición jurídica de consumidora en lo que a operaciones de inversión se refiere, a la vista de su objeto social. Y también que al tiempo de la orden de compra no existía la obligación de los prestadores de servicios de inversión en clasificar a sus clientes entre profesionales y minoristas (que sería introducida en la Ley de Mercado de valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, a través del nuevo artículo de la primera 78 bis), estando vigente a la sazón la obligación de los prestadores de asegurarse de disponer toda la información necesaria sobre sus clientes ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007) y de solicitar de los clientes información sobre situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando fuere relevante para los servicios que se fueren a proveer ( artículo 4 del Código de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1993), información de JPA de la que disponía Barclays, según resulta de los testimonios en el juicio de los dependientes del banco demandado señores Jose Ignacio , Lorenzo y Norberto . Del resultado de la prueba (interrogatorio de JPA, prestado por su apoderado señor Gines , balances de la sociedad, comunicaciones del señor Gines -de JPA-con el señor Jose Ignacio -de Barclays-, órdenes cursadas al banco por el señor Rogelio , según los documentos 10, 9, 14 y 15 de los de la contestación a la demanda, manifestaciones sobre perfil de riesgo y operaciones que se autorizan de don Rogelio en el contrato de 7 de junio de 2007 de gestión discrecional e individualizada de cartera de inversión -documento 3 de los de la contestación a la demanda- y la propia cartera de inversión de la actora, desglosada en la misma contestación a la demanda y no negada por JPA) resulta que la sociedad demandante no puede ser tenida por inversora de cantidades no especialmente significativas, que actuase por intuición, tratando de obtener un rendimiento por inversiones que complementase sus beneficios o ingresos, sino, por el contrario, una inversora que destina a tal efecto un capital importante, con asesoramiento propio ad hoc, actuación dinámica, diversificada y programada, con capacidad para tomar decisiones en materia de inversiones y para quien la obtención a través de las inversiones del mayor rendimiento con el menor riesgo es el objetivo mismo de de su actividad societaria, conforme al objeto social de la mercantil.

Por lo demás, ya se ha expuesto, como resultancia probatoria del proceso, que Barclays proporcionó a JPA en la reunión del 3 de enero de 2007, que terminó con el encargo de JPA al banco de compra del bono estructurado sobre Eurostoxx 50 por importe de 1.000.000 euros, toda la información necesaria sobre las características, dinámica, expectativas del bono e identidad del emisor, Lehman Brothers, en los términos en que una inversora del orden que se ha dicho los requería, por lo que no consta incumplimiento por el banco demandado del deber de información a la clientela clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, impuesta a los prestadores de servicios de inversión por el artículo 5 del Código de Conducta del anexo al Real Decreto 629/1093 y por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción que tenía antes de la reforma de diciembre de 2007. Se desestimará el submotivo.

[-Nueve.- Tercer motivo del recurso. Vulneración de las obligaciones de diligencia y transparencia previstas en el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo y en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción actual.]Se parte, al igual que en el submotivo anterior, de que, en el acto de encargarse la compra del bono, no se facilitó por Barclays a JPA información sobre la identidad del emisor del instrumento, lo que ha sido descartado por inaceptable, dentro de lo que es el normal suceder de las cosas en una relación de comisión mercantil (orden de compra) como la que se está cuestionando en el recurso, en un acto en que se deciden tres importantes inversiones por importe total de cuatro millones de euros y con asesoramiento de un experto, teniendo en cuenta, además, el testimonio en el juicio del gestor de patrimonios del banco, señor Jose Ignacio . Que en la orden de compra (documento 3 de los de la demanda) se hubiese dado al bono un nombre no en todo coincidente con aquel con el que figuraría en el documento de términos y condiciones finales (documento 22 de los de la contestación a la demanda) en nada afecta al deber de transparencia de la entidad de servicios de inversión, sin que se reclamase nunca por la actora por divergencias de características del bono encargado y el adquirido, del que dispuso JPA por vía de pignoración en julio de 2007 y marzo de 2008, en instrumentos otorgados por don Rogelio en que el bono quedó identificado por su código ISIN NUM000 (documentos 21 y 22 de los de la demanda). También se desestimará el submotivo.

[-Diez.- Tercer motivo del recurso. Vulneración de la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores y del artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores -]Se denuncia en este submotivo incumplimiento de las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes de compra ,citando como infringidos la norma decimotercera de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores en su redacción actual, cuando la infracción que se atribuye a Barclays está relacionada con la información periódica sobre composición de la cartera que el banco debía remitir a la actora, al mediar entre las partes una relación de custodia y administración de valores, trasgresión que fue detectada por el Comisionado para la Defensa del Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe de 22 de diciembre de 2009 de contestación a reclamación formulada por la administradora única de JPA (documento 31 de los de la demanda).

A este respecto debe señalarse que el artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores , además de no estar vigente cuando se cursó la orden de compra del bono, no es atinente a información periódica sobre la composición de la cartera, que han de proporcionar los prestadores de servicios de inversión que tengan suscritos con sus clientes contratos de gestión de carteras, depósito o administración de valores, sino que dicho artículo 79 sexiesse ocupa de las obligaciones relativas a gestión y ejecución de órdenes, y lo que en el submotivo se denuncia (pese al título que se le dio) es una deficiente información en los extractos informativos que Barclays remitía a la actora, al omitirse, en cuanto al bono litigioso, el nombre del emisor.

Y como el incumplimiento se articula por la apelante a efectos de resolución del contrato de orden de compra, han de tenerse por ineficaces a tales efectos pretendidos incumplimientos del contrato de custodia y administración de los instrumentos financieros. Por lo demás, siempre faltaría la relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el perjuicio sufrido por la actora derivado de la quiebra de Lehman Brothers. También rechazamos este submotivo.

[-Once.- Mantenimiento de la desestimación íntegra de la demanda.]Por todo lo expuesto, con inacogimiento de los motivos del recurso sobre el fondo de la cuestión litigiosa, se mantendrá la desestimación de la demanda que se pronuncia en la sentencia recurrida.

[-Doce.-Cuarto motivo del recurso. Sobre las costas de la primera instancia.]La desestimación de la demanda conlleva mantener el pronunciamiento sobre las costas hecho en la resolución apelada, de conformidad con lo establecido en el artículo 394, apartado uno, de la ley procesal civil . No se estima se den en el caso serias dudas de derecho ni fácticas que justificasen no imponer las costas a la parte vencida. El que existan sentencias sobre reclamaciones semejantes en esta misma Audiencia con resultados distintos no implica discrepancias en la interpretación o entendimiento de las normas, pues cada proceso tiene sus particularidades en razón de sus genuinos hechos, de la concreta resultancia probatoria y de la causa jurídica por la que se impetra la actuación del petitum. Se desestimará también este último motivo.

CUARTO. Conclusión.Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso.

QUINTO. Costas de la apelación y destino del depósito constituido para recurrir.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Gestora JPA S.L., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 470/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico