Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 420/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-14/000675

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0000675

A.p.ordinario L2 420/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 108/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Amalia y Sebastián

Procurador/a / Prokuradorea:MONICA D'ACQUISTO TOÑA y MONICA D'ACQUISTO TOÑA

Abogado/a / Abokatua:EDUARDO GALLEGO URIBE y EDUARDO GALLEGO URIBE

Recurrido/a / Errekurritua: Ezequias , PROMOCIONES MONTSE PUYOL, PROYECTOS INGEKAL S.L. y Cristobal

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA, CARLOS SALGADO NUÑEZ y ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:CESAR LOPEZ LOPEZ, JOSEP ENSESA VIÑAS, MARIA EUGENIA GARCIA ABENDAÑO y AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ

SENTENCIA Nº: 122/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 108/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Sebastián Y Amalia , representados por la Procuradora Sra. DÂ?Acquisto Toña y dirigidos por el Letrado Sr. Gallego Uribe y como demandada Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado Sr. López López, Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado Sr. López López,PROMOCIONES MONTSE PUYOL, S.L., representada por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola y dirigida por el Letrado Sr. Ensesa Viñas, Cristobal , representado por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigido por la Letrada Sra. Bustamante Martínez, yPROYECTOS INGEKAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Salgado Núñez y dirigida por la Letrada Sra. García Abendaño, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de julio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando como estimo la excepción de cosa juzgada alegada por los demandados, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. DÂ?Aquisto Toña, en nombre y representación de D. Sebastián y Dª Amalia , contra Proyectos Ingekal S.L., representado por el Procurador Sr. Salgado Nuñez; contra Promociones Montse Puyol S.L., representada por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola; contra D. Ezequias y D. Cristobal , representados por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, absolviendo a los referidos demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición en costas a la parte actora.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de 5 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' 1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la primera línea del encabezamiento de la sentecia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/7/2015 en el sentido de que donde dice'JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª VANESSA MOLINERO GONZALEZ' debe decir 'JUEZ QUE LA DICTA:D/Dª ANA ISABEL BILBAO ASTIGARRAGA'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Sebastián y Amalia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 38 minutos y 8 segundos y la del del acto de juicio es la de 227 minutos y 27 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se diriman las responsabilidades de los agentes edificatorios en los defectos constructivos (vicios ocultos), existentes en la casa propiedad de esta parte, con estimación de la demanda y

1ºSe declare la responsabilidad solidaria de todos los condenados en este pleito, o la responsabilidad personal e individualizada que, en su caso, se derive probada de la actuación de cada uno de ellos por su participación de los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por mi mandante.

2º Se condene a los codemandados en la cuantía de13.158,40 euros,para hacer frente al pago de las reparaciones ya efectuadas por mis mandantes.

3º Se condene a los codemandados en la cuantía de128.597,51 euros, para hacer frente al pago de las reparaciones pendientes de efectuar, presupuestadas y acreditadas en el presente procedimiento.

4 Se condene a los codemandados en la cuantía de7.087,79 euros,en concepto de Daños y Perjuicios con imposición de las costas.

Y ello por entender, tras la realización de una serie de consideraciones previas en el escrito de interposición del recurso de apelación ( la cosa juzgada y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), la LOE , el carácter oculto de los vicios de la construcción demandados, el rigor técnico de la prueba, acreditación y conocimiento de los hechos e interrogatorio de peritos en la vista oral, la diferencia entre patología constructiva y defectos constructivos y la sentencia y su respuesta al grave conflicto de autos con el añadido de la condena en costas), que:

I.- No concurre la excepción de cosa juzgada derivada del acuerdo en su día alcanzado entre esta parte y la constructora, Promociones Montse Puyol, S.L..

Una adecuada reflexión sobre los requisitos subjetivos y objetivos determinante de la identidad entre este proceso y la transacción extrajudicial alcanzada en julio de 2011, que como tal no se da en la resolución recurrida, evidencia que dicha excepción no concurre en el presente caso ya que:

a.- no existe identidad objetiva ( petitum)

Atendidos los diferentes hitos acontecidos respecto de la situación de la edificación de autos, que esta parte ha tratado de acreditar a través de la prueba documental y pericial y que concretó en el acto de audiencia previa, evidencian que cuando se dio el acuerdo cuyos efectos ahora se quieren extrapolar, resulta que el mismo se produce porque habiendo retenido esta parte el pago final del precio pendiente, ante los defectos apreciados por el Sr. Sergio , que incluía además de defectos de acabado o de terminación, la existencia de agua en el encofrado sanitario, cuya causa se desconocía ( 18.604,94 euros) y en relación con la geotermia únicamente un defecto de ruido y vibraciones que como tal se valora ( 3.610 euros), siendo ello lo único que se considera para el acuerdo, resulta que en el objeto del actual proceso, lo es:

.- una falta de drenaje perimetral en la vivienda determinante de las inundaciones y del estado de ruina funcional de la misma, con saturación y atasco de la red de desagüe y evacuación de aguas, fecales y limpias, por lol que se reclama la cantidad de 10.184, 40 euros correspondiente a la reparación efectuada.

.- un grave problema con la geotermia, que concreta y delimita la empresa Orgaus, debiendo cambiarse el sistema empleado de ventilación forzada por conductos, deficientemente instalado, por el de suelo radiante que era el considerado en el proyecto de ejecución, lo cual es algo más que el simple ruido y vibraciones a lo que se refiere en su informe inicial Don. Sergio . Defecto cuya subsanación a la cantidad de 128.597,51 euros.

Por tanto, no puede hablarse de identidad objetiva, sin obviar la diferencia entre patologías constructivas y defectos constructivos, ya que unos son la consecuencia de otras ( efectos o consecuencias aparentes de los vicios ocultos que posteriormente han sido diagnosticados).

.- no existe identidad subjetiva bastando para ello considerar quienes fueron parte en el citado acuerdo de julio de 2011, los actores y la entidad Promociones Puyol, S.L., y quienes lo son ahora en el actual proceso, todos los agentes que intervinieron en la edificación de la vivienda de autos, obviando la sentencia la diferencia entre el actual art. 222 LEC y el art. 1252 del Cº Civil .

Es más el acuerdo de julio de 2011 entre los promotores y la contratista no dirimía responsabilidades de la LOE sino que trata del pago de la última certificación de obra precio, de su liquidación y recepción, sin intervención de nadie más y a quienes no pueden extenderse sus efectos so pena de causarles indefensión al vulnerar su derecho de contradicción y defensa.

.- no existe identidad objetiva ( causa petendi).

La causa petendi es el fundamento o razón en la que la parte actora basa su petición de tutela, no debiendo olvidarse que los límites objetivos se delimitan, por un lado, por las peticiones y, de otro, por los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.

Pues bien, en el presente caso, no se da tal identidad ya que el acuerdo de julio de 2011, esto es el acuerdo de liquidación de las obras de edificación, nace y tiene su razón de ser un contrato de construcción de inmuebles, con el significado que se desarrolla en el escrito de interposición del recurso de apelación, mientras que en la demanda se ejercita únicamente la acción derivada de los arts. 17 y 18 LOE con la inconcusa jurisprudencia del art. 1591 Cº Civil , esto es nuestra acción reclamatoria se asienta en las responsabilidades legales, debiendo acreditar los demandados que la ruina se produjo al margen de su correspondiente actuación, así el arquitecto superior responde por los vicios del suelo, entre otras responsabilidades, el constructor es el garante incondicional de la obra frente a sus clientes y entre ellos de los deficiencias de los productos de construcción ( geotermia) adquiridos o aceptados por él y el director de ejecución de la obra es el encargado de controlar los aspectos técnicos del proceso edificatorio, sin perjuicio de que alguna jurisprudencia que les hace responder solidariamente con los proyectista por los vicios del suelo.

II.- La condena en costas resulta improcedente, pues apreciando la Juzgadora la existencia de defectos entiende que no puede condenar a los demandados por la existencia de la excepción de cosa juzgada, lo que en cierto sentido implica una suerte de estimación parcial, cuando ante tal situación lo procedente hubiera sido la no imposición de las mismas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, a lo que se une que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LECn ).

SEGUNDO.- Como primera reflexión antes del análisis de la prosperabilidad o no del recurso de apelación, esta Sala frente a la consideración de la parte apelante de que se está ante una sentencia no motivada y no rigurosa en la valoración de la prueba, de modo especial en cuanto a las periciales, ante los graves efectos jurídicos y económicos que la misma comporta, siendo de difícil explicación para las personas implicadas, se quiere recordar lo declarado, de manera reiterada, en relación con esta cuestión en sus sentencias de 1 de febrero y 4 de marzo de 2016 , con cita de otras anteriores (sentencias de 25 de mayo de 2015 y 16 de junio y 9 de octubre de 2014 ), declaraba lo siguiente:

' Así sobre:

I.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales.

Esta Sala, entre otras sentencias, en la dictada con fecha 24 de febrero de 2014 , citando otras anteriores, declaraba lo siguiente:

' a.-Doctrina general.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre y 13 de diciembre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

b.-El deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218 LECn . y la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013 al respecto declarábamos:

' El art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.'.

II.- El deber de congruencia y al ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala al resolver sobre cuestiones no planteadas convenientemente en el momento procesal oportuno, en sus sentencias de 17 de enero de 2012 y 25 de marzo , 17 de setiembre y 15 de octubre de 2013 , declaró lo siguiente:

' Sobre los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983 ), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

'A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examenex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.'.

De igual modo en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2015 , con cita de otras anteriores, declarábamos lo siguiente:

' II.-La prueba y el deber de motivación.

En cuanto a lo que significa la prueba en un proceso, esta Sala en sus sentencias, entre otras, en las dictadas con fecha 29 de junio de 2009 y 13 de diciembre de 2013 , comparte al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 , 29 de junio y 5 de julio de 2010 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.'

Desde esta perspectiva, resulta que no concurre la infracción procesal alegada de insuficiente motivación, ya que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, se argumenta el porqué no procede la estimación de la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .), y entre ellas si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados o incontrovertidos es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que carezca de motivación, pues a través de su argumentación se deduce las razones por las que desestima la demanda y ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LECn . para que la parte apelante exponga las alegaciones en que se basa la impugnación.

TERCERO.-La acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho primero, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, nos impone una reflexión previa sobre el significado y alcance de la acción ejercitada teniendo en cuenta que en el escrito de demanda pudiera inferirse de su fundamentación jurídica que conjuntamente con la acción por vicios o defectos constructivos del art. 17 y 18 LOE en relación con el art. 1591 Cº Civil , se ejercita también la acción contractual ( fundamento de derecho quinto ' De las acciones ejercitadas'), si bien en el suplico de la misma se dice '.. DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO POR DEFECTOS O VICIOS CONSTRUCTIVOS ( Art. 17 y 18 LOE : Daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad..'.

Duda que se despeja en el acto de audiencia previa en el que la parte actora concreta que la acción ejercitada lo es la de la LOE ( art. 17 y 18 ) ( minuto 9,26 y ss Cd audiencia previa), lo que reitera en el trámite de conclusiones en el acto de juicio ( minuto 19, 30 y ss Cd nº4 ) así como en el escrito de interposición en el que se argumenta lo siguiente:

' En lo relativo a la construcción hay tres clases de acciones: la de responsabilidadextracontractualpor el daño causado con intervención de cualquier género de culpa o negligencia de arts. 1.0902, 1.903, 1.907 y 1.909; la de caráctercontractual, cuyo soporte legal, por incumplimiento de las cláusulas del contrato de obra, se halla en la batería de preceptos últimamente citados en el párrafo anterior, y en los particulares de la compraventa, que también residía tradicionalmente en el art. 1.591 C.C .; y en fin, denaturaleza legal,que es la ejercida en el procedimiento 108/2014 y que actualmente está conformada por el régimen de LOE, el cual define el concepto jurídico de edificio, los requisitos básicos de la edificación, sus agentes, las obligaciones de éstos, los plazos de prescripción o responsabilidades, y del sistema de garantías de éstas,y que antes se encajaba jurisprudencialmente en el pfo. 1º del art. 1.591 C.C . ( SSTS de 12 de febrero de 1981 , 14 de enero de 1984 y 29 de noviembre de 1985 ). Las acciones acumuladas de índole legal, frente a constructores - art. 11 LOE -, arquitecto director de la obra - art. 12 LOE -, y aparejador director de la ejecución de la obra - art. 13 LOE -,son las que se ejercitan en esta demanda.'.

De lo así considerado y pese a la confusión que inicialmente parecía derivarse de la redacción de la fundamentación jurídica de la demanda que igualmente se ejercitaba la acción de incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 Cº Civil , para lo cual, y teniendo en cuenta que los demandados, tanto personas físicas como jurídicas, ostentan legitimación ad processum al estar en el pleno ejercicio de sus derechos interviniendo la entidad Promociones Montse Puyol, S.L. y Proyectos Ingekal, S.L. por medio de quienes son sus representantes legales ( art. 6 nº 2,1 º y 3 º, art. 7 nº 1 y nº 5 LECn .), y actuando todos ellos mediante Procurador que les representa y asistidos de Letrado al ser preceptiva su intervención por tratarse de un juicio ordinario ( art. 23 y art. 31 LECn .), la legitimación pasiva ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte, únicamente la ostentaría quien mantuviera un vínculo contractual con la parte actora, resultando que tal solo lo ostenta la entidad Promociones Montse Puyol, S.L. en relación con el contrato de 2 de febrero de 2010 ' contrato de ejecución de obra' ( doc. nº 5 demanda), en el que la misma se compromete a la construcción de una vivienda unifamiliar bajo la modalidad llave en mano, lo que implica tal y como se previene en la cláusula duodécima del mismo ( COPIAR LAPIZ F. 74 A) ) que sea esta entidad quien contratara al arquitecto superior Sr. Ezequias para la redacción del proyecto y la dirección de la obra, al Sr. Sebastián en su condición de arquitecto técnico para la dirección técnica de la misma ( doc. nº 1 de su contestación e interrogatorio del mismo, minuto 11,46 y ss Cd nº1) y que en uso de la cláusula undécima ( COPIAR LAPIZ F. 73 Y 74 B)) subcontratara a la entidad Proyectos Ingekal. S.L., para determinadas actividades de la construcción y entre ellas la geotermia y el saneamiento ( doc. nº 1 de su contestación contrato de 1 de julio de 2010 e interrogatorio de la misma, minuto 38,28 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss, 1,03 y ss y 2,23 y ss Cd nº2; interrogatorio de demandada Promociones Montse Puyol, S.L., minuto 10,21 y ss y 10, 43 y ss Cd nº1 y documento nº 3 de su contestación e interrogatorio Sr. Sebastián , minuto 27,08 y s Cd nº1 ), sin que pueda darse relevancia a que esta empresa fuera la primera contratista de la vivienda en virtud de contrato de fecha 8 de diciembre de 2009 ( doc. nº 4 demanda), que se deja sin efecto por el celebrado con la demandada en febrero de 2010, en un momento en el que aún no se había iniciado la construcción.

Por tanto, la acción a considerar es la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, bajo cuya vigencia se dio la concesión de la licencia de obras para la edificación de autos el día 17 de febrero de 2010 ( doc. nº 3 demanda) , para cuyo ejercicio, los actores, se encuentran legitimados desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pese a lo considerado por la representación procesal del Sr. Ezequias , pues si bien es cierto que en el escrito de demanda al fundamentarse en ella su legitimación se hace referencia a su condición de nudo propietarios, ello es un mero error cuando se acompaña como documento nº 3 la escritura pública de declaración de obra de nueva de la edificación de fecha 29 de febrero de 2012, de cuya lectura se colige que son propietarios del terreno sobre el que edifica la vivienda objeto del contrato de ejecución por ellos firmado con Promociones Montse Puyol, S.L.

En relación con esta acción esta Sala en su sentencia de 11 de junio de 2015 , con cita de otras anteriores, en la que se valora en relación con la prescripción de las acciones de la LOE la transcendencia que en la postura de esta Sala debe tener la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de enero de 2015 sobre esta cuestión, declaraba lo siguiente:

Así en nuestra sentencia de 22 de abril de 2013 , al respecto reflexionábamos lo siguiente:

' I.- La acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999.

En relación con la citada norma que como tal no se cuestiona que sea aplicable a la edificación de autos al haberse otorgado la licencia de obras bajo su vigencia ( a partir del 6 de mayo de 2000 (a los seis meses de su publicación en el BOE el día 6 de noviembre de 1999), esta Sala en anteriores resoluciones, como en sus sentencias de 29 de junio de 2010 , 14 de junio de 2011 y 22 de abril de 2013 , al analizar la aplicación de la LOE y su primacía sobre el art. 1591 del Cº Civil y su interpretación jurisprudencial, ha declarado lo siguiente:

' La primacía, en este caso, de la LOE ya se ha declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de marzo de 2010 en la que declara:

' La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'. Esta doctrina se reitera en resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, como su sentencia de 19 de abril de 2012 .'.

Por otro lado, la respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, en el modo en el que la relación procesal se ha prefijado ( comunidad de propietarios versus promotora), implica considerar, como ya se hizo en nuestras sentencias citadas que en la LOE el propio legislador define quienes son los agentes de la edificación ( art. 8 y ss ), incluyendo entre ellos a los suministradores de productos ( art. 15 ) quienes responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, y en concreto:

a.-El Promotor.

Con anterioridad a la LOE y sin perjuicio de cualquier otras acciones que los compradores de una vivienda pudieran tener contra quien se la vende, esto es contra el Promotor cual pudieran ser todas las que se amparan bajo el paraguas del contrato de compraventa ( resolución e incumplimiento contractual ( art. 1124 Cº Civil ) o de saneamiento por gravámenes o vicios ocultos ( art. 1484 y ss Cº Civil ), tal y como se deduce del art. 17 nº 1 y 9 LOE la Jurisprudencia lo ha considerado legitimado pasivamente como responsable en la acción decenal del art. 1591 del Cº Civil , equiparado al constructor ( T.S. 1º S 27 de Octubre de 1.987 , 11 de Junio y 29 de Septiembre de 1.994 ; y 21 de Marzo y 17 de Setiembre de 1.996 , 21 de Octubre de 1998 , 12 de Marzo de 1999 , 6 de Mayo de 2004 , y 16 de Marzo de 2006 , 13 de diciembre de 2007 y 13 de marzo y 26 de junio de 2008 , entre otras), en la medida en que su intervención en el proceso constructivo es eficaz, pues incluye la contratación de terrenos, materiales y profesionales que dan lugar al edificio, lo que supone su control, siendo por ello el propietario del edificio del que luego vende o enajena los diversos pisos y locales que lo componen, obteniendo así un beneficio económico, el cual no es que constituya por sí mismo la causa de su responsabilidad frente a los terceros, aunque la refuerza, sino que lo es la obligación que tiene de procurar llevar a cabo una obra sin deficiencias y de presentar en el mercado en condiciones un bien tan trascendental como lo es la vivienda digna, a la cual según la C.E. tiene derecho todo ciudadano (art. 47 ).

Sin embargo ya la nueva LOE, sin duda, incluye al promotor como uno de los agentes de la edificación y determina en su articulado sus obligaciones y el marco de su responsabilidad en el proceso constructivo.

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 13 de marzo y 26 de junio de 2008 al reflexionar sobre el promotor y la nueva LOE, dice en la última de ellas lo siguiente:

'Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).'.

Igualmente en su sentencia de 14 de mayo de 2008 se insiste en tal idea 'A la responsabilidad del promotor se refiere también el inciso segundo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación -de no aplicación, como ya se ha indicado, a este litigio-, según el cual 'en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción', de modo que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria, que surge desde el instante en que cualquiera de los demás agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos establecidos por la Ley.'.

Finalmente, en su sentencia de 19 de julio de 2010 declara:

'C) La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ).'.

Por ello, para esta Sala como ya ha expuesto en las sentencias antes citadas, cabe concluir desde la perspectiva de la LOE, que:

.- promotor es cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título ( art. 9 nº 1).

Además la LOE cuando en su art. 17 determina el régimen de responsabilidad del promotor, extiende el concepto de promotor a tales efectos a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas ( art. 17 nº 4 LOE ).

.- Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el art. 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

b.-El Constructor.

El constructor es la persona física o jurídica encargada de la ejecución material de la obra, quien habrá celebrado al respecto con el promotor un contrato de arrendamiento de obra, sujeto a lo dispuesto en el art. 1544 y ss Cº Civil , y no hay objeción para que lo sean varios a lo largo de la obra, si así se ha convenido en el contrato.

Por ello tiene consideración de agente de la edificación al amparo del art. 8 LOE , definiendo dicho texto legal su concepto y obligaciones, así:

.- el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato ( art. 11 nº 1).

.- . Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el art. 19.

c.-El director de obra y el proyectista.

En relación con los arquitectos que como en el presente proceso ostenta la doble condición de redactores del proyecto en atención al cual se ejecuta la edificación y de directores de la obra (alta dirección), esta Sala antes de la definición de sus funciones en la LOE ( art 10 y 12 ), en la aplicación del art. 1591 Cº Civil , ha declarado, entre otras, en su sentencia de 24 de mayo de 2010 , lo siguiente:

' a.-Los arquitectos.

Esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre de 2005 declaró al respecto ' En esta tesitura debemos analizar cuáles son la funciones de un arquitecto, que como los hoy apelantes intervienen en una obra llevada a cabo con anterioridad a la ley de la edificación de 5 de Noviembre de 1999, habiendo declarado al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de Diciembre de 2003 lo siguiente ' es suficiente con reproducir una línea jurisprudencial sobre la responsabilidad del Arquitecto superior en los términos de la Sentencia de 10 de mayo de 2003 :

'En relación con el quehacer debatido del profesional que comporta, por lo general, una clase de 'locatio operarum', cabe exponer al respecto la siguiente línea doctrinal; en cuanto a ese'facere', la Sentencia, entre otras, de 1-2-2002 , exponía:

'sobre las obligaciones de los arquitectos en su conformación con el régimen anterior a la reforma de la Ley de edificación 38/1999 de 5 de noviembre, cabe expresar en línea de principio que, a tenor del R.D. 17-6-1977, se resalta que, toda obra de Arquitectura exige la intervención de arquitecto que realice el estudio y la redacción del Proyecto, elabore las especificaciones y documentos necesarios para la ejecución de las obras, lleve a cabo la dirección facultativa de éstas y efectúe la liquidación de los gastos hechos en las mismas.

Que sobre las fases de trabajo de los Arquitectos, cabe señalar:

a) Estudio previo. Constituye la fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargado de modo elemental y esquemático, mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto. Es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

c) Proyecto básico. Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución. Es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

e) Dirección en obra. Constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente.

f) Liquidación y Recepción de la Obra. En esta fase se efectúa la determinación del estado económico final de la obra, mediante la aplicación de los precios que rijan en ella al estado real de mediciones, facilitadas por el técnico competente, de las partidas que la componen, y comprende también el recibo de la misma en nombre del cliente con arreglo a los documentos y especificaciones contenidos en el proyecto de ejecución, y en los demás documentos incorporados al mismo durante el desarrollo de la obra.

Asimismo, existe jurisprudencia atinente, sobre la responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución de su proyecto cuya dirección le compete:

.- S.T.S. 22-9-1994 : ' .En el caso enjuiciado la misión del arquitecto. que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...'.

.- S.T.S. 27-6-1994 : '...según doctrina de esta Sala. la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra. lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento. construcción ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales'.

.- S.T.S. 25-7-2000 : ...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12- 99); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.'.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ...'.

Esta doctrina se completa con lo establecido en la sentencia de 25 de Octubre de 2004 ' La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ) correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de órdenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 ).

El motivo no prospera, pues a mayores razones no ha de dejarse de lado que los Arquitectos y demás técnicos intervinientes en el proceso constructivo no se hayan vinculados -y por ello subordinados de modo total-, a las órdenes del dueño de la obra en lo que es propiamente su misión, lo que determina sus responsabilidades cuando se desvían de lo que es exigible por su prestación y da lugar a vicios constructivos ( Sentencia de 8-11-2002 ).'.

Hoy día, la LOE discrimina entre:

.-El Proyectista.

Así, el art. 10 dice:

' 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.

Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste.

Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del art. 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.

2. Son obligaciones del proyectista:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.

b) Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del art. 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.'.

.-El director de la obra.

El art. 12 dice:

' 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.'.

d.-El director de la ejecución

Esta Sala en su sentencia de 10 de julio de 2012 en relación con las obligaciones del arquitecto técnico (aparejador), recordaba que antes de la LOE lo ya analizado, en sus sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 2008 y 27 de octubre de 2011 :

' El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus más recientes sentencias resume en síntesis las obligaciones de este profesional, declarando en la de 4 de diciembre de 2007 que ' ... asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 ). ' Doctrina que se reitera en las sentencias de 5 de junio y 14 de marzo de 2008 .

Igual en su sentencia de 31 de mayo de 2007 declara ' Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Finalmente, tras la publicación de la LOE el art. 13 establece como obligaciones del director de la ejecución de la obra, las siguientes:

' 1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.'.

e.-El régimen de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación.

Tal aparece descrito en el art. 17 LOE que literalmente dice:

' 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente.

Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.

6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.'

El art 18 establece los plazos de prescripción de las acciones, y en concreto:

' 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.'.

En este conjunto de personas con responsabilidad y por lo que ahora nos afecta resulta que:

a.- el promotor responde de manera solidaria con aquel otro agente del proceso de edificación que resulte responsable del defecto o daño, independientemente de la importancia del mismo o de que tal se encuentre individualizado o no, esto es que hayan contribuido varios a su causación sin poder determinar la incidencia de cada uno de ellos, pues tal no es otra cosa que lo que se deduce de la expresión ' en todo caso..', del art. 17 nº 3 LOE , tal y como se ha entendido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, siendo ya intranscendente que sea constructor o no, y lo que se infiere de la propia exposición de motivos de la LOE ' 3.-..... configurándose el promotor como una persona física o jurídica.... a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir'.

b.- el constructor ha de responder de los defectos afectantes al edificio en los siguientes casos:

.- en relación a los descritos en la letra a) y b) (primer párrafo) del art. 17 nº 1 cuando sean debidos únicamente a su actuación, en cuyo responderá individualmente, mientras que lo hará de manera solidaria cuando su actuación concurra con otra imputable a otro u otro de los agentes y no se puede determinar el grado de intervención de cada uno de ellos.

.- en todo caso de los vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación o acabado.

Su responsabilidad no solo lo es por hecho personal sino también:

.- de terceros por los que haya de responder, como cuando aquéllos son derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

.- de subcontratistas, esto es personas físicas o jurídicas a quienes ha encomendado la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

.- de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Por tanto de la propia lectura del precepto se infiere que cuando se ejercita esta acción, es preciso es que estemos ante daños materiales ocasionados en el edificio por alguna de las causas en él prevista, no siendo ya necesario que se dé el concepto tradicional de ruina al que nos tenía acostumbrados el art. 1591 Cº Civil y su matización jurisprudencial, bien entendido que tal expresión de daño material debe ser considerada como la imperfección constructiva que exista en el edificio a consecuencia de ese defecto al que se atribuye el ejercicio de la acción, cuya acreditación corresponde a quien como en el presente caso pretende su reparación, si es que quiere ver prosperar su pretensión, soportando de no lograrlo las consecuencias de su falta de prueba, que no son otros que la desestimación de aquélla ( art. 217 LECn .).

Además de lo ya considerado y del marco normativo que implica el ejercicio de la acción de responsabilidad al amparo de la LOE resulta que, como primera premisa, para que la misma puede prosperar, en necesario que la parte actora la ejercite a tiempo, lo que a su vez conlleva un doble presupuesto, por un lado que la aparición del defecto se dé en el denominado plazo de garantía, el cual varía en atención a su naturaleza, y por otro, que el ejercicio material de la acción se dé en el plazo de prescripción de dos años que prevé el art. 18.

Esta diferencia de conceptos al respecto nos la recuerda, entre otras resoluciones dictadas, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de julio de 2010 , cuando dice:

' Segundo.- El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo:

a) El de la terminación material de la obra.

b) El de la entrega o puesta a disposición de la obra.

c) Aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.'.

Así, si discriminamos ambos conceptos, tenemos:

.-El plazo de garantía.

De conformidad con el tenor literal de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, antes citada, de 19 de julio de 2010 , la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción estableciendo el art. 17 nº 1 LOE , tres plazos, de diez, tres y un año en atención al alcance del daño material al que responden, según se ha transcrito, de modo manera que para se pueda hablar de responsabilidad de los agentes en función de su intervención en la obra, es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia.

Este plazo que no es prescripción ni de caducidad sino de garantía, como ya ha considerado esta Sala, en su sentencia de 25 de marzo de 2013 , se empieza a computar, de conformidad con el art. 6 nº 5 y art. 17 nº 1 LOE , a partir de la fecha en la que se suscriba el acta de recepción de la obra, o cuando se entienda ésta tácitamente producida ( art. 6 nº 4 LOE ' Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'), de modo que si la aparición del defecto se produce superado el mismo no puede hablarse de responsabilidad al amparo de la LOE, sin perjuicio de las demás acciones que pudieran ejercitarse al amparo de otros preceptos o títulos jurídicos.

.-El plazo de prescripción.

Aparecido el defecto en el plazo de garantía, la reclamación judicial del perjudicado debe darse en el plazo de dos años, según previene el art. 18 nº 1 LOE , de modo que tratándose de un plazo de prescripción su aplicación como tal debe ser de carácter restrictivo, como de manera reiterada nos recuerda la doctrina jurisprudencial, habiendo declarado esta Juzgadora en su sentencia de 22 de febrero de 2013 como órgano unipersonal, recogiendo el parecer de la Sala expuesto en anteriores resoluciones, lo siguiente:

'El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de julio de 2008 , reiterando otras anteriores, señala ' La prescripción, como tiene dicho la Jurisprudencia, es una excepción perentoria -en términos de la antigua ley de enjuiciamiento civil -, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, o, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 2003 (Recurso 4061/1997 ) «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva», por lo que es necesario señalar que la prescripción no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado. También tiene la prescripción una marcada naturaleza sancionadora de la conducta omisiva y laxa del acreedor, como establece la Sentencia de 26 de diciembre de 1995 (Recurso 2109/1992 ), cuando apunta que «de esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico- jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real». Por ello, en consonancia con lo expuesto, la efectividad de la prescripción depende de la voluntad del deudor, el cual no está obligado a oponerla sino que puede o está facultado para ello, siempre que se den los requisitos establecidos por la ley, cuales son el transcurso del plazo sin interrupciones y la oposición en legal forma'.

Igualmente esta Sala en reiteradas resoluciones al respecto, y entre otras en su sentencia de 26 de marzo de 2009 ha declarado ' la prescripción extintiva o prescripción 'strictu sensu' diferenciable de la prescripción adquisitiva o usucapión, es considerada por la doctrina como un modo de extinción de los derechos por inacción de su titular durante el tiempo determinado por la ley, basándose para ello en el art. 1930 número 2 del C. Civil que literalmente dice: ' También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que sean', y en el art. 1932 número 1 que establece que 'Los derechos se extinguen por la prescripción...' Definiciones éstas, que entendemos es preciso matizar en el sentido de que, lo que se extingue no es el derecho, sino la acción entendiendo por tal la posibilidad de ejercitar aquél ante los Tribunales, de tal manera de que el derecho persiste, pero carece de uno de los elementos esenciales, tal y como lo entendió el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de fecha 22 de diciembre de 1988 (T.C. d/262 ) y 21 de febrero de 1989 (1 2º número 47).

La privación de la posibilidad que a todo ciudadano confiere el art. 24 número 1 de la Constitución , de acudir a los Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, que implica la prescripción tiene su fundamento por un lado en la presunción de abandono o renuncia del derecho por su titular, y por otro, en que por razones de necesidad y utilidad social, es preciso de dotar de seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas, para que el estado de hecho que supone el no ejercicio de un derecho devenga por el paso del tiempo, en un estado de derecho, cumpliéndose, así, uno de los principios básicos del Estado de Derecho, el principio de seguridad jurídica ( art. 9 número 3 de la Constitución ).

Sin embargo, no deja de extrañar que en aras de la seguridad jurídica, sea lícito consolidar situaciones injustas, y que se prive al ciudadano del derecho a la tutela judicial, lo que en un principio podría hacernos dudar de la bondad de esta institución, y de su constitucionalidad, sino fuera porque como ha reconocido el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas y en las de 25 de noviembre de 1986 y 5 de noviembre de 1985 , esa propia seguridad jurídica exige que la incertidumbre en las relaciones jurídicas desaparezca, y que el derecho dé una respuesta positiva a la apariencia y a la actitud de inacción en un plazo razonable del titular de un derecho, que genera expectativas de no ejercicio y no reclamación al sujeto pasivo del mismo.

Esta tensión entre la justicia intrínseca y la seguridad jurídica, que se resuelve a favor de ésta, exige, en todo caso no se dé una aplicación rigorista del instituto de la prescripción y sí una interpretación restrictiva, y favorable a su no apreciación cuando la intención de abandono no es clara, permitiendo al titular del derecho el ejercicio efectivo. ( STS 26-10-1988 , 20-10-1988 , 15-3-1991 y 26-9-1994 y STC 21-2-1989 , entre otras )'.

Desde esta perspectiva en el caso de autos, la polémica en la doctrina y en la Jurisprudencia se centra en la posibilidad de la interrupción del plazo y con ello la eficacia que pudiera darse a la reclamación, al margen del proceso, entendida con uno de los agentes de la edificación frente a los demás, si tenemos en cuenta, como de manera adecuada se argumenta por la Juzgadora en su sentencia, la distinción sentada por el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 , a tales efectos entre los supuestos de solidaridad impropia, en los que carece de eficacia interruptiva la reclamación a uno de los deudores solidarios para el resto de los mismos, y los de solidaridad propia en los que la misma sí la tiene ( art. 1974 Cº Civil ), como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de julio de 2011 ( ' A) Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007 ). Se trata de una responsabilidadin solidum[con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007 , 20 de mayo de 2008 ).

B)Desde la STS de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.').

Pues bien, en cuanto a la aplicación de esta doctrina en el marco de la LOE, resulta que el art. 17 nº 2 establece ' La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder.' , y en el nº 3 dice ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.', resultando, por tanto, que cuando se trata del promotor se ha establecido un responsabilidad solidaria ex lege, sea cual sea su conducta, de suerte que deberá responder ' en todo caso' cuando se dé en la causación del daño material la intervención de cualquier otro de los agentes de la edificación, por lo que respecto del mismo se dice que estamos ante una responsabilidad propia; mientras que cuando abordamos la responsabilidad de los demás agentes lo será, en primer lugar, de manera individual aunque cabe la concurrencia de culpas por cuotas, si se puede concretar, y sólo si ello no fuera posible y si estamos ante una intervención plural de distintos agentes a la causación del daño, deberán responder de manera solidaria, como acontecía con el art. 1591 del Cº Civil y su interpretación jurisprudencial que así la fijaba en sentencia, lo que determinaba por ello su consideración como un supuesto de solidaridad impropia en el sentido de la doctrina jurisprudencial, responsabilidad solidaria que ahora se recoge en el precepto legal citado, de modo que por ello, a falta hoy día de pronunciamiento del Tribunal Supremo, existen discrepancias entre las Audiencias Provinciales, a la hora de valorar la incidencia de tal regulación legal, dándose dos posturas:

.- considerar que la solidaridad entre los agentes de la edificación que no sea el promotor que frente a los otros agentes es legal y por ello propia ( la reclamación dirigida frente a uno de ellos afecta al promotor), es impropia, de modo que la reclamación frente a uno de ellos no produce efecto interruptivo, aunque se haya dirigido contra el Promotor.

( A.P. Valencia, Sec. 8ª sentencia de 12 de noviembre de 2012 , A.P. Alicante, Sec. 5ª sentencia de 22 de octubre de 2012 , A.P. Barcelona, Sec. 14ª sentencia de 27 de julio de 2012 , A.P. Cádiz, Sec. 5ª sentencia de 17 de abril de 2012 ).

.- considerar que la solidaridad entre los agentes de la edificación, incluida la del promotor es propia, al nacer de la propia ley, pues se prevé en el art. 17 nº 2 y 3 LOE , por más que siendo ello así, sin duda con el promotor, también lo es respecto de los demás agentes aunque se deba establecer en sentencia la misma, pues se basa en un precepto legal, de modo que la reclamación frente a uno de ellos produce efecto interruptivo para los demás, no pudiendo distinguirse dos direcciones distintas cuando la propia ley al sentar la solidaridad legal, no realiza ningún tipo de distingo.

( A.P. Granada Sec. 3ª sentencia de 8 de junio de 2012 , A.P. Palencia, Sec.1ª sentencia 26 de setiembre de 2012 , A.P. Huesca, Sec. 1ª sentencia de 14 de setiembre de 2012 , A.P. Alicante, Sec. 8ª sentencia de 7 de diciembre de 2011 , A.P. Tarragona, Sec. 1ª sentencia de 16 de setiembre de 2011 , A.P. Madrid, Sec. 12ª sentencia de 1 de febrero y 28 de diciembre de 2012 y Sec. 13ª sentencia de 16 de mayo de 2012 , A.P. Oviedo, Sec. 6ª sentencia de 21 de enero de 2013 , A.P. Gijón, Sec. 7ª sentencia de 23 de noviembre de 2012 y A.P. Cantabria, Sec . 4ª sentencia de 7 de noviembre de 2012 ).

Esta Sala ya en la sentencia unipersonal dictada por una de sus Magistradas, la Sra. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN, de fecha 18 de abril de 2012 , optaba por esta tesis al declarar la eficacia para interrumpir la prescripción de la acción ejercitada por el comprador de una vivienda contra la constructora de las reclamaciones extrajudiciales dirigidas contra la promotora que no es parte en el proceso.'.

Esta doctrina, como bien apunta la parte apelante en su recurso presentado el día 21 de enero de 2015 frente a una sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2014 , hubiera sido la considerada por la Sala para resolver la excepción de prescripción en el el presente recurso en sentido favorable a la parte apelante, mas en el momento actual el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de enero de 2015 , ha sentado criterio sobre esta cuestión a cuya falta se apuntaba en nuestra sentencia para optar por una de las dos corrientes en la materia, estableciendo la mismas lo siguiente:

' PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Hábitat Global Gestión Inmobiliaria, SAU, quién se había subrogado en los derechos y obligaciones de la promotora del inmueble, y frente a don Carlos Miguel , en su calidad de arquitecto técnico interviniente en la obra, en reclamación de la cantidad de 288.159,44 euros por los defectos y problemas habidos en la edificación de las viviendas y elementos comunes de la comunidad actora. Interesaba la condena de los demandados a abonarle la suma dicha, con carácter solidario.

En lo que aquí interesa, la sentencia de primera instancia declaró la responsabilidad del promotor, ya que según indicaba, conforme a la LOE, debe responder con independencia de que la responsabilidad del resto de los intervinientes pueda individualizarse o no, así como la del aparejador codemandado con el argumento de que las actuaciones llevadas a cabo por la comunidad demandante frente a la promotora, habían supuesto una interrupción de la prescripción, tanto en relación con la reclamación a la entidad codemandada, como en relación a la efectuada frente al aparejador. En definitiva, estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados de forma conjunta y solidaria al pago de la cantidad de 129.910,25 euros, como consecuencia de los defectos apreciados.

Contra la anterior resolución interpusieron recursos de apelación tanto la parte actora como los demandados. La sentencia de segunda instancia revocó parcialmente la misma en el sentido de absolver a d. Carlos Miguel de los pedimentos frente al mismo deducidos porque la acción ejercitada estaba prescrita. La solidaridad a la que se refiere el artículo 17 LOE , declara, es impropia pues no nace de la ley, sino de la decisión judicial, señalando que «(...) la novedad que introduce la LOE es establecer, normativamente, la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, pero no a la inversa: de los demás agentes intervinientes con el promotor, ni nada más: entre los demás agentes intervinientes, a no ser que pueda individualizarse la causa de los daños materiales o que quede debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido».

La parte actora ha formalizado recurso de casación. En sus dos motivos plantea la misma cuestión jurídica: el artículo 17.3 LOE regula una la responsabilidad solidaria propia entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, por lo que la interrupción de la prescripción respecto de uno de ellos, alcanza a los demás.

a) El al primer motivo se sustenta en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las sentencias de 24 de mayo de 2007 , 29 de noviembre de 2007 , 26 de junio de 2008 y 19 de julio de 2010 .

Sostiene la recurrente que la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo es una solidaridad 'ex lege' y, por tanto, propia, pues se aúnan responsables extracontractuales con contractuales o legales, por lo que es de aplicación la previsión del artículo 1974 CC , con la consecuencia de que la acción ejercitada frente al arquitecto técnico codemandado no está prescrita al haberse interrumpido el plazo mediante los requerimientos cursados a la promotora.

b) El motivo segundo se funda en la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Cita, como sentencias que entienden que la solidaridad que establece el artículo 17.3 LOE es una solidaridad propia, por lo que la interrupción de la prescripción respecto del promotor, como deudor solidario, es transmisible a los restantes agentes constructivos, las sentencias de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección única de 30 de diciembre de 2010 y 6 de mayo de 2011 . También se citan en el recurso: las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 12 de marzo de 2010 ; de Asturias, Sección 7ª, de 3 de diciembre de 2009 ; de Valladolid, Sección 3ª, de 2 de junio de 2011 ; de Barcelona, Sección 4ª, de 23 de diciembre de 2009 , y de Valencia, Sección 7ª, de 30 de marzo de 2010 .

En sentido contrario, es decir, en el sentido de que la solidaridad tiene carácter de impropia y, por tanto, las actuaciones realizadas por los demandantes reclamando por los defectos denunciados a la promotora interrumpe el plazo de prescripción sólo respecto a esta y no respecto de los restantes agentes constructivos, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2011 y 23 de febrero de 2012 (resolución recurrida).

SEGUNDO.- El recurso se desestima. La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera , dice la STS de 22 de marzo de 2010 , 'es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción , sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes'.

Cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3).

Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999 ; 24 de septiembre de 2003 ), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003 ), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981 ).

En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum ' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción , refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).'.

Con esta doctrina vinculante para la Sala y dado que no se cuestiona por la parte apelante ni los plazos a considerar para el cómputo de la acción ni el hecho de que no ha dirigido reclamación extrajudicial expresa contra los demandados ......, como arquitectos técnicos, es evidente que la acción se encuentra prescrita, como se razona por la Juzgadora de instancia en su fundamento de derecho tercero in fine, pues en modo alguno les afectan los actos interruptivos realizados con los demás agentes de la edificación, tanto si se pudiera individualizar su responsabilidad respecto de los defectos constructivos considerados en la sentencia de instancia, como si tal individualización no fuera factible por no acreditarse la incidencia en aquellos de la actuación de los agentes intervinientes o por darse un supuesto de concurrencia de causas de imposible concreción cuantitativa, pues aunque ello implique una situación de responsabilidad solidaria hoy día recogida en la Ley, no es, en palabras del Tribunal Supremo, una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil , ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de marzo de 2003 .

La estimación de la prescripción de la acción realizada por la Juzgadora de instancia, determina la innecesariedad del análisis de la responsabilidad o no de los demandados .................. en los defectos constructivos apreciados en sentencia como existentes en la edificación de autos.'.

La reflexión así realizada, viene corroborada por resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, o por decisiones de esta Sala sobre cuestiones no tratadas en la misma, así:

.- sobre la aplicación de la LOE frente al régimen del art. 1591 Cº Civil para las edificaciones amparadas en licencia de obra concedida tras la entrada en vigor de aquella el día 6 de mayo de 2000, se ha de citar también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de octubre de 2013 .

.- sobre el significado y diferenciación del plazo de garantía y de prescripción y la incidencia en ello de la solidaridad entre los distintos agentes de la edificación, tenemos la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de mayo de 2015 que fija como doctrinal jurisprudencial basándose en la anterior del Pleno de 16 de enero de 2015 citada, la siguiente:

' 2. Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes.'

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 17 de setiembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 .

.- la figura del subcontratista en el ámbito de la LOE.

Esta Sala en su sentencia de 29 de abril de 2014 , estima que entre los agentes que intervienen en el proceso de la edificación frente a quien se pueden ejercitar las acciones fundadas en el art. 17 LOE por los daños materiales no se encuentran los subcontratistas, razonando al respecto lo siguiente:

'PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por ANTEPEYA 2002 S.L. frente a NUCLERTEC S.A. y D. Porfirio en reclamación de cantidad y, subsidiariamente, de condena a obligación de reparar, por los defectos de la instalación de calefacción y producción de ACS en la Residencia de Ancianos San Andrés de Galdakao, de titularidad de la actora; y la primera de las cuestiones que se plantean en esta alzada a medio del recurso interpuesto por la representación de la demandante lo es la de legitimación o no de ANTEPEYA 2002 S.L. para deducir las acciones que ejercita en el proceso ( la de responsabilidad de los artículos 17 y 18 de la LOE y de responsabilidad contractual ) frente a NUCLERTEC S.A. pues ésta ha sido negada en la resolución apelada al ser dicha codemandada subcontratista en la obra de autos, frente a lo que aduce la apelante las previsiones en el artículo 17 LOE y ser la subcontratista un agente de la edificación según la doctrina que expone así como que ANTEPEYA 2002 S.L., como propietaria del inmueble, se subroga en la posición de la contratista principal CONSTRUCCIONES VICENTE RUBENSA S.L. asumiendo NUCLERTEC S.A. ante la actora las obligaciones contractuales pactadas con aquélla.

SEGUNDO.-Siendo doctrina comúnmente admitida que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, tratándose de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( por todas STS de 28 de febrero de 2002 ), en el supuesto concreto que aquí se examina debe concluirse con la ausencia de tal legitimación en ANTEPEYA 2002 S.L. careciendo ésta de las acciones que deduce frente a NUCLERTEC S.A.

Así nos encontramos, de un lado, con que la única relación contractual establecida por la demandante para la ejecución de la obra de la que resulta ser promotora lo es con CONSTRUCCIONES VICENTE RUBENSA S.L., siendo esta constructora quien a su vez formalizó la subcontratación con NUCLERTEC S.A. sin intervención alguna de ANTEPEYA 2002 S.L. en este último contrato. Pues bien, ha de atenderse al principio general de eficacia relativa de los contratos sentado en el artículo 1257 del Código Civil , de modo que desplegando el contrato efectos tan solo entre las partes contratantes o sus herederos, condición que no ostenta esta promotora por mucho que alegue que la contratista principal se encuentra en liquidación, ninguna acción derivada del subcontrato le asiste frente a NUCLERTEC S.A. pues no existe cobertura legal, ni tampoco convencional, alguna que ampare la excepción a este principio general que en definitiva pretende esta parte, sin que encuentre ello tampoco justificación en la especialmente prevista acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil que se invoca en el escrito de recurso y en cuyo supuesto aquí no estamos.

Y, de otro, con que - como se razona por la juzgadora a quo con un criterio que compartimos aun no ignorantes de criterios divergentes en la doctrina de las Audiencias ( así y por citar a modo de ejemplo SAP de Albacete de 23 de septiembre de 2013 y las que en ella se indican ) - la Ley de Ordenación de la Edificación no otorga acción al promotor o propietario frente a los subcontratistas, que no resultan configurados en la misma como agentes de la edificación, línea en que también se pronuncian, entre otras, SAP de Valencia, Sec 8ª, 24 marzo 2011; SAP Oviedo Sec 6 ª de 26 marzo 2012 y SAP de Barcelona, Sec 1ª, de 21 de junio de 2013 .

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, diseña un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil dotando de una nueva reglamentación al proceso de la edificación según resulta de su artículo 1; y las responsabilidades que contempla son, obviamente, correlativas a las obligaciones en la misma establecidas, lo que además expresamente se indica en su Exposición de Motivos, punto 3, señalando 'Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación se enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades'. Y es de observar que no regula las de todos aquéllos que de cualquier forma puedan intervenir indirectamente en la construcción, por lo que solo cabe tener por verdaderos agentes del proceso edificatorio a los mencionados en sus artículos 8 a 16 que determinan dichas obligaciones. En éstos no se menciona al subcontratista y es el constructor el que directamente aparece como responsable de los vicios o defectos constructivos frente a terceros, artículo 17.6 párrafo segundo.

Cierto es que la posibilidad de ejercitar acción frente al subcontratista en el marco del artículo 1591 del Código Civil fue admitida en determinada doctrina, pero la STS de 3 de julio de 2008 ya indica que 'La intervención de un subcontratista no altera la responsabilidad del contratista determinada el artículo 1591; dicho partícipe en determinadas tareas edificativas no es considerado en general como agente de la edificación y la doctrina científica mayoritaria rechaza la acción directa del comitente en contra del subcontratista; y aunque la doctrina jurisprudencial ha sido fluctuante sobre este particular, se destaca la posición relativa a su exculpación; la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no aplicable al supuesto de autos, en su artículo 17.6, párrafo segundo , establece que, 'cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar'

Este criterio se infiere igualmente de pronunciamientos obiter dicta del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 8 de enero y 27 de marzo de 2015 .

De lo así considerado la primera conclusión que debe extraerse lo es que para soportar la acción ejercitada por la parte actora fundada en la responsabilidad derivada de la LOE y en concreto de su art. 17 carece de legitimación pasiva la entidad Proyectos Ingekal, S.L. sin perjuicio de la responsabilidad por su actuar que le corresponde a quien es la constructora ( art LOE), de modo que la desestimación de la demanda frente a ella, si bien en este momento, y antes de analizar si la transacción derivada del acuerdo firmado en julio de 2011 entre la parte actora y la constructora afecta a los demás agentes de la edificación, lo sea por diversa fundamentación jurídica no implicando ello incongruencia alguna pues la falta de legitimación ad causam, como la presente, es apreciable de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, de conformidad, además, con el art. 10 LECn ..

Por el contrario, cuentan con legitimación pasiva los demás demandados, al ser Promociones Montse Pujol, S.L., la constructora, el Sr. Ezequias , el arquitecto superior ( proyectista y director de la obra) y el Sr. Sebastián el arquitecto técnico ( director de la ejecución de la obra).

CUARTO.-La transacción

Delimitada así la naturaleza de la acción ejercitada y la legitimación en relación con la misma de los actores y de los demandados a excepción de Proyectos Ingekal. S.L., se ha analizar la pretensión indemnizatoria de la parte actora sobre quien pesa el deber de acreditar la realidad y alcance de los defectos constructivos que dice padece la edificación de su propiedad, siendo por la naturaleza técnica de este tipo de procedimientos, esencial la prueba pericial, respecto de la cual esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras en sus sentencias de 20 de junio de 2013 y 18 de diciembre de 2015 , ha declarado lo siguiente:

' La nueva LECn es cierto que ha instaurado importantes novedades en cuanto a la práctica de la prueba pericial, al estimar como tal no solo la que con la antigua LEC era la genuina prueba pericial, esto es la practicada dentro del proceso otorgando el carácter de prueba documental a los informes que las partes acompañaban en los escritos de demanda o contestación, los cuales ahora son verdaderas pruebas periciales ( art. 335 y ss LECn ), pero si en algo coinciden ambas regulaciones procesales es en que su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECn ,), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril , 5 de octubre y 30 de junio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006 ).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida (TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas'.

Pues bien, en el actual proceso la parte actora pretende la condena de los demandados al abono de la indemnización pertinente para la reparación de los defectos constructivos apreciados junto con otra por daño moral, entendiendo que aquéllos son la instalación de Geotermia que no genera calor suficiente para la vivienda y la red de pluviales determinante de la inundación del forjado o cámara sanitaria, con atasco y saturación de las aguas limpias y fecales. Defectos que sin duda tienen la consideración de daños materiales afectantes a la habitabilidad de la vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el art.17 nº 1 b) LOE .

Frente a tal pretensión se oponen, entre otras razones, los demandados al entender que los mismos fueron objeto de transacción en el acuerdo de 28 de julio de 2011 entre la propiedad y la contratista (doc . nº 8 demanda no impugnado) , de modo que se produce frente a los mismos la excepción de cosa juzgada en el modo y manera apreciado por la Juzgadora de instancia.

Si ello es así la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante quien entiende que se trata de defectos constructivos distintos, implica realizar dos tipos de consideraciones:

.-De naturaleza jurídica.

Y en concreto, como ya valoramos en nuestra sentencia de

I.-El sentido y alcance del contrato de transacción.

Esta Sala en su sentencia de 27 de octubre de 2011 , con referencia a resoluciones anteriores como las sentencias de 24 de mayo de 2010 , y 30 de diciembre y 23 de setiembre de 2008 , en las que insistía en el carácter contractual de la transacción, declaraba lo siguiente:

' .. teniendo en cuenta para ello que como establece de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, ya desde su sentencia de 16 de mayo de 1991 , se viene entendiendo que la transacción viene referida a todo convenio dispositivo por el que, y mediante recíprocas prestaciones, y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes o pleitos futuros y, aun más, la propia Sala primera pone énfasis en que la transacción extrajudicial es un auténtico contrato ( STS de 30 de julio de 1996 , STS de 15 de julio de 1991 ) y que como tal constituye un vínculo obligacional sujeto a las reglas generales de los contratos. Esto es, la transacción constituye un negocio jurídico entre dos o más partes, y así su sentencia de 15 de junio de 1998 declara: 'La transacción es un contrato bilateral (o plurilateral) que requiere, obviamente, un concurso de declaraciones de voluntad de todas las personas que en él intervienen como partes contratantes (dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa - art. 1.809 del Código Civil cuyo concurso de voluntades indudablemente no existió en las manifestaciones o declaraciones unilaterales ...'. En consecuencia, como tal contrato está sujeto al régimen jurídico del artículo 1.124 del C.C . a tenor del cual, la parte perjudicada por el incumplimiento puede optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Por otro lado, en su sentencia de 17 de julio de 2008, el Tribunal Supremo, Sala Primera , declara ' La transacción, según dispone el artículo 1809 del Código Civil , «es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado»; concepto que aparece integrado por dos elementos: 1º) La res dubia o derecho discutido que comporta una controversia jurídica caracterizada por su incertidumbre, haya llegado o no a alcanzar estado judicial ( sentencias de 16 mayo 1991 y 13 octubre 1997 ); y 2º) Las recíprocas concesiones o sacrificio de los supuestos derechos o pretensiones, que han de darse por ambas partes ( sentencias de 6 noviembre 1993 , 30 junio y 29 octubre 2001 ).

Dice al respecto la sentencia de 29 julio 1998 que «la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva y, desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, Sentencias de 26 abril 1963 , 27 noviembre 1987 , 20 abril 1989 y 6 noviembre 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida». '.

Así mismo no se ha de olvidar que cuando estamos, como en el supuesto de autos, ante un proceso por deficiencias constructivas, la posible transacción judicial o extrajudicial, como cualquier otra ha de ser interpretada de manera restrictiva en sus justos términos, y sólo afectará a aquellos defectos o vicios entonces existentes o que en ella se refieran y no los otros futuros o distintos, como tampoco implica una renuncia de derechos futuros ( Tribunal Supremo, Sala Primera. S. 17 de noviembre de 1997 , A.P. Barcelona, Sec. 11 ª S. de 17 de enero de 2006 , A.P. Madrid Sec. 10 ª S. de 3 de mayo de 2005 y Sec. 14 ª S. 16 de abril de 2008, A.P. Huelva Sec. 2ª S. 3 de noviembre de 2003, entre otras).'.

En igual sentido y sobre el significado de la transacción merece considerar lo declarado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª en su sentencia de 13 de julio de 2009 :

' La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 recoge: 'El contrato de transacción , conforme al artículo 1809 del Código civil , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 ; la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 16 de abril de 1963 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida- ( sentencia de 29 de julio de 1998 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( sentencias de 8 de marzo de 1962 y 30 de octubre de 1989 )..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( sentencias de 9 de marzo de 1948 , 19 de diciembre de 1968 y 2 de junio de 1989 ). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción ( sentencia de 20 de diciembre de 2000 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral ( sentencias de 30 de marzo de 1950 , 20 de abril de 1955 , 30 de mayo de 1992 y 30 de junio de 2001 ). No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción , sino que será ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras insitas en la materia transigida (...); en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción , el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación ( sentencia de 20 de noviembre de 1991 ).

La sentencia de 26 de abril de 1963 , recogida en lo esencial por la de 14 de mayo de 1982 , después de afirmar el carácter contractual de la transacción, no sólo por el lugar que ocupa dentro del Código civil, sino también por la definición del propio artículo 1809 , que empieza aseverando tal naturaleza, señala que la declaración contenida en el artículo 1816, que le asigna la «autoridad de cosa juzgada» entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, aun cuando se reserve la vía de apremio sólo para la transacción judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la «materia» de la transacción.

La transacción, como se desprende del artículo 1816 del Código civil , no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma, pero sin olvidar que, en toda transacción deben entenderse resueltas y terminadas cuantas cuestiones tengan relación directa con el objeto transigido,'en tanto no exista excepción expresa' ( sentencia de 11 de noviembre de 1904 ).

El artículo 1815 del Código civil prácticamente reproduce para la transacción la norma del artículo 1283 del mismo Código , que, como las demás del propio capítulo, es también aplicable a la interpretación de este contrato ( sentencia 30 de enero de 1999 ). En su párrafo segundo sanciona el principio de la menor extensión de las renuncias ( sentencia de 17 de noviembre de 1997 ). El artículo 1284 del Código civil se inspira en la regla de conservación del contrato, al disponer que si una cláusula admite diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Y el artículo 1285 del Código civil destaca la utilidad del canon hermenéutico de la totalidad o elemento sistemático, al exigir que las cláusulas de los contratos se interpreten las unas por las otras y que se de a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. '.

II.-La interpretación de los contratos.

Esta Sala en su sentencia de 20 de noviembre de 2015 en relación con esta cuestión y con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera , declaraba lo siguiente:

' No olvidemos al respecto lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , cuando declara en relación con la interpretación de los contratos lo siguiente:

' 3. Proceso interpretativo. Directrices generales.

Con relación al motivo formulado que, de un modo extenso, se adentra en la configuración del fenómeno interpretativo, conviene tener en consideración, algunas de las directrices que informan el proceso interpretativo de los negocios jurídicos.

En este contexto, debe precisarse el alcance de la formulación programática o descriptiva que contempla el artículo 1091 del Código Civil . En este sentido, debe destacarse que dicha formulación cobra realmente sentido en la medida en que se proyecte sobre el plano de la eficacia del contrato como fuente de producción de obligaciones y, por tanto, de vinculación de las partes al cumplimiento de las mismas. La interpretación histórica del precepto nos ilustra acerca de la oportunidad o conveniencia de su formulación, claramente descriptiva, que no fue otra que el interés de los codificadores de reforzar la 'noción' de la 'vinculación obligacional' que generaba el paradigma del acuerdo de voluntades del nuevo concepto de contrato que se incorporaba como pieza clave, o central, del sistema patrimonial instaurado; todo ello frente a unos antecedentes históricos que primaban la vinculación jurídica surgida de actos o negocios formales (estipulatio).

Se comprende, de esta forma, que su correcto alcance sistemático tenga una lógica extensión con los preceptos del Código Civil que desarrollan este plano de la eficacia contractual, esto es, con los artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257, párrafo primero , 1258 y 1278 ; sin que, en rigor, interfiera o condicione el plano diferenciado de la interpretación del contrato que tiene su propia dinámica metodológica. Particularmente, de la incorrecta identificación que en el plano interpretativo realiza el recurrente entre el artículo 1091 y 1281.1 del Código Civil .

En esta línea apuntada, también conviene precisar el alcance del compromiso simbolizado en el aforismo 'pacta sunt servanda' que se infiere del artículo 1091 del Código Civil , sobre todo, conforme a lo anteriormente analizado, cuando su aplicación se realiza de un modo dogmático sobre el plano de la interpretación del contrato destacándose, de forma incorrecta, como realiza la parte recurrente, el carácter autónomo, preferencial o prioritario de la interpretación gramatical o literal, del artículo 1281.1 del Código Civil , en el marco del proceso interpretativo de los contratos.

En este sentido, en orden a las directrices de interpretación apuntadas conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también Denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ). Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )'.

.-De naturaleza fáctica.

De la prueba practicada se deduce que:

a.- el acuerdo alcanzado el día 28 de julio de 2011 entre la parte actora y la contratista Promociones Montse Puyol, S.L., tras contar la propiedad con el informe pericial Don. Sergio de fecha 6 de julio de 2011 ( doc. nº 6 demanda) del que tuvo conocimiento la contraparte, a los efectos que ahora nos interesa, dice:

'... EXPONEN

...

III.- Que una vez terminada la construcción de la vivienda por parte de la mercantil PROMOCIONES MONTSE PUJOL S.L., se han detectado deficiencias y reparaciones que han sido analizadas, peritadas y puestas en conocimiento de las partes, existiendo discrepancias con respecto a su procedencia.

IV.- En aras de solucionar y liquidar definitivamente las relaciones contractuales contraidas entre las partes y llegar a un acuerdo en la Liquidación final de las obras de edificacion anteriormente citadas, los firmantes se obligan a través del presente documento a aceptar y respetar las siguientes,

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- OBJETO

Las partes acuerdan dar por resueltas todas las contingencias, dar por recepcionada la obra y dar por finiquitada la cuenta de liquidación a favor de la mercantil PROMOCIONES MONTSE PUJOL, S.L., derivada del contrato de Ejecución Obra de Vivienda Unifamiliar en el término municipal de Mungia (Vizcaya), de fecha 2 de febrero de 2.010.

SEGUNDA.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A.- DON Sebastián Y DOÑA Amalia , se obligan a pagar a la mercantil PROMOCIONES MONTSE PUJOL, S.L., la cantidad de50.000,00 euros (IVA incluido)en concepto de LIQUIDACIÓN TOTAL de las Obras citadas, reteniendo el resto de lo adeudado como importe de reparación de las deficiencias antes referenciadas.

...

TERCERA.- Que el presente acuerdo se pone fin a la relación contractual que ha vinculado a los firmantes, respecto de la Construcción de la Vivienda sita en Munguia DIRECCION000 , pol. NUM000 Vizcaya; con la plena satisfacción de ambas partesque renuncian expresamente a cualquier ulterior reclamación judicial que pudiera venir derivada de la obra objeto de controversia y de sus relaciones contractuales.'.

( doc. nº 8 demanda).

b.- en el referido informe Don. Sergio aportado como documento nº 6 de la demanda, tras el examen de la vivienda, se recogen una serie de defectos de distinta naturaleza y consideración, parte de los cuales se valoran económicamente mientras que otros no, y en concreto, y por lo que ahora nos interesa:

'

...

.-2.5 La cámara sanitaria, por la que discurren numerosas instalaciones, se encuentra inundada de forma permanente por una lámina de agua de entre 20 y 60 cms., según la zona.

Es significativo que no se ha ejecutado la solera prevista en el suelo de dicha cámara sanitaria y en su lugar se encuentra el terreno virgen. Por otra parte la entrada de agua puede deberse a una incorrecta impermeabilización de los muros perimetrales de dicha cámara.

La existencia permanente de agua no prevista pone en riesgo la estabilidad estructural del inmueble y puede afectar significativamente a la durabilidad del mismo. (Fotos 7 y 8).

...'

La medida correctora propuesta es la siguiente:

' Retirada de capa de tierra vegetal y excavación.

Impermeabilización del muro.

Colocación tubo de drenaje.

Colocación de lámina deltadren.

Relleno de grava.

Relleno de tierra y compactación.

Arquetas y recogida de pluviales.

Formación de acera con hormigón impreso.

Formación de solera por el interior.' Valoración económica de 18.604,94 euros.

'

...

.- 3.-3- La instalación de geotermia no funciona correctamente, el equipo instalado no es un aparato indicado para este tipo de edificación.

Respecto de la misma no se propone medida correctora alguna ni su valoración.

3.-4- Deficiente instalación de la bomba de calor. Cuando está funcionando produce ruidos, debido a la trasmisión de vibraciones a las paredes del inmueble. (Fotos 15 y 16).

La medida correctora propuesta es la siguiente:

Correcto anclaje de las máquinas a paredes y suelo utilizando silentblocs para absorver vibraciones.

Aislamiento acústico de la bomba de calor a base de un cierre de pladur con aislamiento. Valoración económica de 3.610 euros.'

Pues bien, hay que entender desde la perspectiva jurídica que implica un acuerdo transaccional como el de autos que al no contener salvedad alguna en relación con los defectos que Don. Sergio aprecia, lo es porque tales se consideraron en su conjunto para llegar al mismo y que por ello valorados o no económicamente en el informe, se han incluido en él, pues pudiendo hacerse la correspondiente salvedad por parte de la propiedad que contaba con el debido asesoramiento técnico a quien podía recurrir para aclarar cualquier duda, no la hicieron no impugnando la validez del mismo.

Partiendo de esta premisa, esta Sala con la Juzgadora de instancia tras valorar la profusa prueba documental y de modo esencial la pericial, en la que la incomparecencia del perito Don. Sergio al acto de juicio no nos priva de considerar igualmente sus informes, si bien ello no contribuye a aclarar las dudas que suscita, ni permite rebatir los criterios de los demás peritos, considera que los defectos cuya reparación ahora se pretende ya estaban incluidos en el acuerdo, ya que:

a.-El deficiente estado de la instalación de Geotermia.

Esta deficiencia del sistema, sin una especificación mayor, ya se consideró por el perito Don. Sergio , pues basta para entender que ello es así con la lectura de su informe, y si el mismo entendía que la determinación de su alcance requería de la intervención de una empresa especialista en la materia, como se planteó en su informe posterior de 12 de setiembre de 2012, completándose el mismo con el informe de la empresa especialista Orgaus ( doc. nº 9 y 10 demanda) que es la base de la actual demanda, debería haberlo advertido evitando su consideración en el acuerdo de las relaciones liquidatorias entre la propiedad y el contratista, que como ya hemos razonado a lo largo de nuestra resolución es quien responde frente a aquélla por el actuar de la empresa subcontratista, Proyectos Ingekal, S.L., que es quien ejecuta la instalación de geotermia como especialista, pues la propiedad carece de acción contractual o de la LOE contra ella.

Tal conclusión no se ve rebatida por la actora en la prueba del actual proceso ( el representante legal de Promociones Montse Puyol, S.L no sabe nada al respecto al desconocer los defectos en concreto, minuto 8,30 y ss Cd nº1), no siendo suficiente con alegar que no hay una valoración económica de su reparación, pues no se conoce el debate sobre esta cuestión ni la consideración que sobre este defecto hicieron los contratantes, cuando ya se advertía la insuficiencia del sistema, pensemos que el informe es de julio de 2011, pero los actores, reconocen en la demanda, que las llaves se las entregaron en abril, llevando meses viviendo en la casa cuando se emite el informe.

Insuficiencia del sistema que el perito Don. Sergio concluye al parecer en base a la información de una empresa especialista, pues en su informe dice '3.-3- La instalación de geotermia no funciona correctamente, según los instaladores de la casa Vaillant no es un aparato indicado para esta vivienda.'.

Pero es más, la discusión de si tal funcionamiento deficiente del sistema de geotermia instalado de ventilación forzada se incluía o no en el acuerdo, en sí misma es irrelevante en la medida en que la pretensión ahora ejercitada de obtener como indemnización la cantidad de 128.597,51 euros, no obedece a la reparación de los defectos que ciertamente presenta y cuya existencia no niegan los distintos peritos que intervienen en la causa, quienes además lo consideran un sistema adecuado para la edificación de autos, si se ejecuta correctamente ( Sr. Jesús de la empresa Aidesegui, S.L., informe f. 762 y ss y minuto 9,05 y ss, 9,42 y ss, 10,41 y ss, 21, 27 y ss y 29,50 y ss Cd nº3; Sra. María Inés , informe f. 687 y ss y minuto 21, 19 y ss, 26,34 y ss y 28,06 y ss Cd nº3; Sr. Jose Ramón de la empresa Efitek informe f. 722 y ss y minuto 21,23 y ss, 28,15 y ss Cd nº3 y Sr. Ángel , minuto 21,17 y ss Cd nº 3), sino que, como admite la parte actora en su demanda y así lo corrobora la empresa Orgaus en su informe (doc. nº 10 demanda) y se infiere de la declaración en el acto de juicio de su representante legal, el Sr. Fernando ( minuto 16,05 y ss Cd nº3), lo pretendido es el coste de una nueva instalación con modificación del sistema contratado por el de suelo radiante.

Y que tal sistema no era el pactado contractualmente, se deduce de la declaración del representante legal de Proyectos Ingekal, S.L. ( minuto 38,52 y ss, 40,13 y ss, 40,16 y ss, 43,14 y ss Cd nº 1 y minuto 2,58 y ss Cd nº 2) y de la documentación de la obra que se acompaña al informe de Aidesegui, S.L., facilitada por el perito Don. Ángel ( presupuesto del proyecto, planos de instalaciones.., no impugnada) y lo corroboran los demás peritos (Doña. María Inés , informe f. 687 y ss y minuto 17,21 y ss Cd nº3; Don. Jose Ramón de la empresa Efitek informe f. 722 y ss y minuto 17,36 y ss Cd nº3; Don. Jesús de la empresa Aidesegui, S.L., informe f. 762 y ss y minuto 17,45 y ss Cd nº3 Don. Ángel , informe f. 750 y ss y minuto 16,53 y ss Cd nº3), admitiendo Don. Fernando , de la empresa Orgaus, que no examina en su totalidad el proyecto de ejecución, limitándose al examen de la memoria ( minuto 18, 03 y ss y 19,29 y ss Cd nº3), y que no valora la posibilidad de reparación del sistema instalado y su coste ( minuto 19, 53 y ss Cd nº3), porque le dicen que el sistema previsto lo era el de suelo radiante ( minuto 20,.25 y ss Cd nº3), llegando a admitir incluso, finalmente, que el sistema instalado es idóneo y que sus defectos son subsanables ( minuto 21, 10 y ss Cd nº3).

En definitiva, esta pretensión de la parte apelante, independientemente del acuerdo transaccional alcanzado con la contratista y su eficacia o no frente a los demás agentes de la edificación, debe ser desestimada pues el sistema de suelo radiante no era el convenido y sí el de ventilación forzada que ni es inhábil ni implica una mala elección para la vivienda de autos y en él que se aprecia una deficiente ejecución, siendo intranscendente el debate que mantiene la parte apelante sobre el hecho de que alguno de los elementos ejecutados incorrectamente son ocultos, pues el defecto se conoce ' el sistema no funciona correctamente y no da el confort deseado' y lo que se debe es averiguar cuál es su causa.

Por tanto, difícilmente se puede exigir por la no instalación del sistema de suelo radiante responsabilidad a los demandados, cuando el elegido es apto para las prestaciones pretendidas, siempre y cuando se ejecute correctamente, no pudiendo sin incurrir en incongruencia por vulneración de respeto al principio de rogación convertir tal pretensión en la equivalencia a la indemnización precisa para la reparación del sistema actual que como se deduce de los informes periciales, sin perjuicio de una mayor comprobación tras la reparación de unos primeros defectos, es notablemente inferior su coste económico, a lo que se une que independientemente de que el defecto denunciado sin mayor especificación, pues no se investiga el porqué, es el que ahora se pretende se subsane, pero de modo diverso al convenido, el mismo ya se contemplaba en el informe base Don. Sergio de julio de 2011 ( perito Doña. María Inés , informe f. 687 y ss y minuto 41,43 y ss Cd nº2 y minuto 7,42 y ss Cd nº3 ; Don. Jesús de la empresa Aidesegui, S.L., informe f. 762 y ss, si bien alude a la inconcreción, y minuto 0,41 y ss, 5,57 y ss, 8,06 y ss Cd nº3; Don. Fernando de la empresa Orgaus quien además reconoce que no conocía el informe Don. Sergio , minuto 3,37 y ss y 7,01 y ss Cd nº3 Don. Jose Ramón de la empresa Efitek informe f. 722 y ss y minuto 0,41 y ss, 7,40 y ss Cd nº3), y como considera la Juzgadora de instancia ya estaba contemplado en el acuerdo.

Deduciéndose de lo así considerado que se trataba de un problema de ejecución, y no de diseño, del que es obvio que corresponde su responsabilidad al contratista al tener que responder del subcontratista que como empresa especialita elaboró el proyecto de esta instalación y la ejecutó ( interrogatorio de Ingekal, S.L. minuto 38,28 y ss, 43,02 y ss, 43,14 y ss, 43, 44 y ss, 44,05 y ss y 44,33 Cd nº 1 y minuto 3,12 y ss Cd n º2) , sin que pueda imputarse responsabilidad a los técnicos de la edificación, pues no hay un proyecto incorrecto del arquitecto superior y no se aprecia defecto de vigilancia en el arquitecto técnico, y respecto de Promociones Montse Puyol, S.L. ya en el referido acuerdo se estableció la renuncia expresamente a cualquier ulterior reclamación judicial que pudiera venir derivada de la obra objeto de controversia y de sus relaciones contractuales, teniendo en cuenta la existencia ya entonces del defecto, pudiendo haber valorado su alcance como timpo después se hizo.

b.- El deficiente estado de las bajantes de pluviales: defectos de la red de saneamiento.

El defecto como tal hoy ya no existe al haber sido reparado por la propiedad, en el año 2012, quien por ello reclama la cantidad de 13.158,40 euros correspondiente a las obras de reparación del drenaje de la parcela y del jardín, y que esta Sala con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación al respecto asume en evitación de inútiles reiteraciones, considera que no procede, pues se trata del mismo defecto que en su día constató el perito Don. Sergio en su informe de 6 de julio de 2011 cuando se refiere a que la cámara sanitaria se encuentra inundada, pese a lo cual no investiga las causas por las que ello acontece, pues tal y como se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho precedente, lo atribuye a que el suelo de la misma no se ha ejecutado como estaba previsto y a una posible deficiente impermeabilización de sus muros perimetrales; mas, sorprende que ya tras el acuerdo de julio de 2011, cuando se realiza un nuevo informe por Don. Sergio en setiembre de 2012 con las reparaciones efectuadas en esa época, cuyo costo se reclama ( doc. nº 9 demanda), se soluciona el problema de la cámara sanitaria sin actuación sobre su suelo ni sobre su impermeabilización, al concretarse tras la oportuna investigación cuál era la causa de la inundación que al no repararse, tras el acuerdo, se había incrementado el daño, pero que como tal ya existía en julio de 2011 y del mismo modo en que se averiguó más tarde se puedo averiguar entonces, no siendo otra la causa de tal inudación quee la no conexión del tramo final de las bajantes de pluviales, que en lugar del verter al exterior de la parcela como estaba proyectado, vertía al terreno provocando el daño de anegación del mismo con problemas en el saneamiento.

La realidad de tal defecto, su reparación en la forma prevista en el proyecto con una ampliación al conectarse la salida al colector, lo que los peritos consideran una mejora, y no simplemente al exterior de la parcela ( cunetón del vial) y su existencia en el primer momento en que lo valora Don. Sergio , aunque yerre o no comprueba bien cuál es su causa lo que no lo convierte en un defecto distinto, la corroboran los peritos Doña. María Inés ( informe f. 687 y ss y minuto 3,56 y ss, 6,10 y ss, 6,50 y ss, 7,57 y ss, 10 y ss, 13,09 y ss, 14,45 y ss 17,39 y ss y 18,19 y ss Cd nº 4) y el Sr. Ángel ( informe f. 750 y ss y minuto 43,48 y ss y 44,26 y ss Cd nº3 y minuto 0 y ss, 0, 38 y ss, 1,12 y ss Cd nº4), sin que el mismo pueda considerarse que sea un defecto de diseño a la hora de la redacción del proyecto por el arquitecto superior el Sr. Ezequias , previó en plano tal conexión y así consta en el plano fin de obra que cuando lo emite con el certificado final de obra, es un elemento que está tapado y por ello considera que se ha ejecutado como lo había dispuesto ( interrogatorio del mismo (minuto 6,36 y ss, 7 y ss, 17,25 y ss y 17,59 y ss Cd nº2) y pericial Don. Ángel ( minuto 0,21 y ss y ss Cd nº 4) Doña. María Inés ( minuto 6,10 y ss Cd nº4)), ni desde luego de control del arquitecto técnico el Sr. Sebastián , pues no consta un seguimiento de la obra que no fuera correcta. siendo el tajo donde no se da la conexión de la bajante de pluviales no complejo al constar las directrices en el plano, y su ejecución en obra rápida, en una tarde, por lo que pudiera acontecer que en la visita del Sr. Sebastián se vieran ya las tuberías tapadas en la zanja no teniendo sentido que se hagan catas al finalizar la obra para comprobar que se ha hecho este tramo final bien, pues no consta problema durante su ejecución ( Doña. María Inés , minuto 5, 10 y ss, 16,23 y ss, 16,53 y ss y 17, 25 y ss Cd nº 4), siendo por tanto un defecto de ejecución de carácter puntual, pues el resto de la red de saneamiento está bien ( Doña. María Inés , minuto 16, 50 y ss y 16, 53 y ss Cd nº4) del que ha de responder la contratista esto es Promociones Montse Puyol, S.L., y de nuevo resulta que por tal ya se había alcanzado un acuerdo con ella, en julio de 2011 minorándose el precio pendiente de pago, sin que se acredite que tal defecto no se incluía, cuando además la cantidad presupuestada para su reparación de 18.604,94 euros, es inferior al coste cierto de la reparación, teniendo respecto de la constructora el acuerdo alcanzado la eficacia de cosa juzgada a la que se refiere la resolución recurrida.

Lo así considerado conlleva con las matizaciones realizadas la desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.- Las costas de la instancia.

Como motivo subsidiario de su recurso la parte apelante interesa, en el supuesto de mantenerse la desestimación de la demanda se deje sin efecto la condena en costas impuesta a esta parte, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad e iguales partes, ya que la estimación de la excepción de cosa juzgada en cierto sentido implica una suerte de estimación parcial, a lo que se une que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LECn ).

Esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 7 de marzo de 2011 y 28 de enero de 2015 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior ' ., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Desde estas premisas cuando estamos ante la desestimación de la demanda frente a todos los demandados el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones sea cual se la causa por la que las mismas se desestiman, la actora, sin que por la Juzgadora se haga referencia alguna en el fundamento de derecho sexto de su sentencia a razones de temeridad o mala fe para argumentar tal condena, que únicamente hubieran sido relevantes de darse una estimación parcial. Pronunciamiento que solo se puede modificar, en el sentido de no hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere por mitad e iguales partes, si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho que no es así ni respecto de las primeras, pues las mismas de existir son las propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la interposición de una demanda y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, pues nadie como ella conoce el alcance y contenido del acuerdo en base a un informe pericial de l6 de julio de 2011, ni de las segundas, pues tal y como se deduce de los fundamentos de derecho precedentes la jurisprudencia en la materia es clara.

SEXTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. DÂ?Acquisto Toña, en nombre y representación de Sebastián y Amalia , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2015 aclarada por auto de 5 de octibre de 2015, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 108/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 042015. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.