Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 634/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 634/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 382/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jacinta
Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo
Abogado/a: Pablo Miguel Garrido Perez
Parte recurrida: Jesús Ángel
Procurador/a: Lorena Moreno Rueda
Abogado/a:
Cuestiones: acción de reintegro en sociedad irregular colectiva.
SENTENCIA núm. 125/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Jacinta .
Letrado/a: Sr. Garrido.
Procurador: Sra. Aznárez.
Parte apelada: Jesús Ángel .
Letrado/a: Sra. Pérez.
Procurador: Sra. Moreno.

Resolución recurrida:
Fecha: 7 de febrero de 2017
Parte demandante: Jacinta .
Parte demandada: Jesús Ángel .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Jacinta , contra Don Jesús Ángel , debo absolver libremente al demandado y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Jacinta . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . 1. Jacinta interpuso demanda contra Jesús Ángel afirmando ejercitar las siguientes acciones: Una acción de reintegración de las cantidades y fondos titularidad de la sociedad irregular 'Dolce Evita' constituida por ambas partes y de los que haya hecho uso infringiendo lo dispuesto en los arts. 135 y 139 del Código de Comercio (Ccom .), en la cantidad que resulte acreditada en el marco del procedimiento.

Una acción de indemnización del art. 133 Ccom . por el daño sobrevenido a los intereses de la sociedad derivado del ejercicio de las funciones de administrador por parte del demandado, en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal de las cantidades que deban ser reintegradas a la sociedad sobre la base de la acción de reintegración.

Posteriormente a la demanda la demandante concretó el importe de la reclamación en la suma de 151.364,42 euros.

2. Como fundamento de las referidas pretensiones, la demanda exponía las siguientes alegaciones fácticas: a) La Sra. Jacinta y el Sr. Jesús Ángel eran pareja sentimental cuando decidieron en 2007 constituir una comunidad de bienes cuyo objeto consistía en el comercio al por menor de ropa y complementos de mujer, lo que hicieron actuando en el tráfico bajo la denominación DIRECCION000 , C.B.

b) La gestión y administración se pactó que correspondería a los dos comuneros, si bien la gestión administrativa y contable fue llevada a cabo por el Sr. Jesús Ángel desde octubre de 2007, fecha de inicio de las actividades, hasta septiembre de 2010. Sus funciones en la comunidad consistían en hacer los pedidos a los proveedores y se encargaba del dinero recaudado cada jornada, mientras que la Sra. Jacinta se encargaba de las ventas.

c) La situación descrita se prolongó desde la constitución de la sociedad hasta diciembre de 2008, momento en el que se produjo la ruptura de la relación sentimental. A partir de ese momento se producen episodios en el negocio que hacen sospechar a la Sra. Jacinta de que el Sr. Jesús Ángel está administrando de forma fraudulenta la comunidad; no obstante, durante 2009 sigue tolerando la situación no entrometiéndose en la gestión y administración del negocio conjunto.

d) En agosto de 2010, estando el demandado de vacaciones, la actora tomó conocimiento de que llevaban varios meses sin atender los pagos a proveedores, ante lo cual le solicitó que le entregara la documentación relativa a la gestión del negocio, solicitud que no atendió, lo que dio lugar a que hubiera de interponer una primera demanda, en fecha 18 de noviembre de 2010, en solicitud de rendición de cuentas.

Asimismo solicitaba la disolución de la comunidad. Dicha demanda fue sustanciada por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Gijón (JO 1479/2010) y finalizó por medio de un auto de fecha 14 de abril de 2011 en el que se homologaba el acuerdo de disolución alcanzado entre las partes, acuerdo en el que el Sr. Jesús Ángel admitía haber actuado como gestor del negocio desde su inicio hasta septiembre de 2010.

d) El acuerdo que se había alcanzado, de liquidación de mutuo acuerdo, no se pudo llegar a cumplir porque las partes no se pusieron de acuerdo en la forma de hacerlo, lo que determinó que la Sra. Jacinta presentara una nueva demanda de división de la cosa común en fecha 12 de septiembre de 2011, demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón (JO 962/2011 ), pendiente de resolución.

e) Con posterioridad la Sra. Jacinta ha entrado en conocimiento de que, a pesar de que el Sr. Jesús Ángel afirmaba que el negocio generaba pérdidas, se habían facturado 638.054,86 euros, lo que la llevó a presentar una denuncia penal que acabó sustanciándose ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gijón (D.

Previas 4565/2012 ), si bien la causa acabó siendo archivada. No obstante, lo instruido pone de manifiesto que ha existido una apropiación por parte del demandado de fondos sociales para un fin ajeno a la actividad, de lo que la Sra. Jacinta no fue conocedora hasta que pudo iniciarse el procedimiento de liquidación de la comunidad de bienes.

3. El Sr. Jesús Ángel se opuso a la demanda alegando que no es cierto que se encargara en exclusiva de la gestión y administración de la comunidad sino que eran ambos quienes lo hacían, que el negocio se inició con la aportación económica única suya (afirma haber vendido la vivienda y aportado la totalidad de su precio, así como haber rescatado un plan de pensiones), que el negocio no funcionó, fueron desahuciados de un primer local e incluso les ayudó económicamente su padre (con 8.000 euros para poder avalar el segundo contrato de alquiler). De la recaudación no solo se hacía cargo él sino que también lo hacía ella, el negocio no fue rentable y cada uno retiraba lo necesario para vivir y el resto se reinvertía, si bien no daba para pagar las deudas. Sea cual sea la facturación bruta, lo relevante es que el negocio nunca fue rentable y no es cierto que se quedara dinero para sí. Lo cierto es que no solo perdió la inversión sino que mantiene una importante deuda con Hacienda y la Seguridad Social y ha debido volver a vivir a casa de sus padres tras la ruptura de las relaciones con la actora.

4. La resolución recurrida desestima íntegramente la demanda considerando que no existe constancia alguna de que el demandado haya dispuesto de cantidad alguna de las generadas con el negocio en beneficio propio. Admite que puedan existir sospechas (que se generan a partir del contenido del atestado policial), si bien las mismas no son suficientes para estimar justificado el desvío de fondos cuando ambas partes habían aceptado una forma de gestión del negocio (la de Comunidad de Bienes) que no les obligaba a llevar contabilidad, lo que determina que no deba ser el gestor de hecho (el Sr. Jesús Ángel ) quien deba acreditar una diligente gestión sino la actora quien debe acreditar una actuación negligente.

5. El recurso de la demandante insiste en la solicitud de que su demanda debe ser estimada y alega que el demandado no ha podido desacreditar la certeza de los hechos vertidos en la demanda e imputa a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba considerando que a partir del informe de la Policía Judicial se concluye sin género de duda que el Sr. Jesús Ángel , en su condición de gestor de la CB, retiró ingentes cantidades de dinero en efectivo desde las cuentas. Debe entenderse, por tanto, afirma el recurso, que acreditado un hecho ilícito (la extracción de dinero para un uso distinto al del fin social) debe presumirse que se aplicara a fines propios y personales. Concretamente, se afirma que se ha acreditado que, de las diversas cuentas que tenía abiertas la CB, se han acreditado salidas en efectivo por importe de 169.072,38 euros que no se ha justificado que se emplearan para fines sociales. También alega que se ha producido vulneración de lo previsto en el art. 217.7.º LEC respecto de las reglas de la carga de la prueba, esto es, del principio de disponibilidad y facilidad probatoria. También alegó que, caso de no ser estimada la demanda, se generaría en el patrimonio del demandado un inadmisible enriquecimiento injusto.



SEGUNDO . 6. No podemos compartir el punto de vista que expresa el recurso al discrepar de la valoración probatoria realizada por la resolución recurrida. No podemos ignorar que la acción ejercitada es en sustancia la de responsabilidad o reintegro del art. 139 del Ccom . Se trata de una acción de reintegro que un socio puede ejercitar contra otro imputándole haber separado o distraído del patrimonio común cantidades para las que no estaban autorizados, esto es, cantidades que no sean destinadas a fines comunes o bien a sus gastos particulares. Y el dato significativo es que, tal y como expresa la resolución recurrida con acierto, no existe ningún medio de prueba directo que permita sostener razonablemente la idea de que el Sr. Jesús Ángel haya distraído fondos sociales y los haya aplicado a fines particulares.

7. La demandante y recurrente pretende que tal hecho debe considerarse probado de forma indirecta, esto es, como consecuencia de lo que resulta de un atestado policial en el que se analiza el movimiento de las diversas cuentas de la sociedad y en el que se concluye que existe un número considerable de salidas en efectivo o mediante transferencias cuyo destino no ha sido aclarado. No le falta algo de razón a la recurrente respecto a que el principio de disponibilidad o facilidad probatoria podría justificar que debiera ser el Sr. Jesús Ángel quien hubiera acreditado el destino dado a esos fondos cuyo destino no está debidamente justificado.

No obstante, creemos que en el supuesto enjuiciado no sería tampoco razonable exigirle al Sr. Jesús Ángel esa acreditación, aun cuando el mismo hubiera sido quien de forma esencial se hubiera ocupado de las labores administrativas. Creemos que existen otros datos, también indirectos, pero igualmente elocuentes, que nos llevan a considerar que no existe acreditación suficiente sobre ese presunto desvío de fondos para fines particulares.

8. El primer y principal de tales datos consiste en que parece innegable que el negocio emprendido en 2007 por la Sra. Jacinta y el Sr. Jesús Ángel bajo la denominación DIRECCION000 C.B. no produjo los resultados favorables esperados, lo que se hizo bien pronto evidente y determinó que fueran desahuciados de un primer local arrendado y que tuvieran que trasladarse a otro más modesto. Durante esa primera fase de su colaboración las partes eran pareja sentimental y ello puede explicar que utilizaran esa forma de colaboración en los negocios. Pero lo cierto es que, tras la ruptura de su relación a finales de 2008, la colaboración en los negocios continuó sin que las partes modificaran la forma en la que la plasmaron inicialmente. Y tampoco parece que desaparecieran los problemas financieros cuando de los atestados policiales aportados hay uno que evidencia una disputa entre la nueva pareja de la Sra. Jacinta y el Sr. Jesús Ángel porque no le hizo pago de una parte sustancial de las obras de reforma. A ello debemos añadir la multitud de correos electrónicos entre el Sr. Jesús Ángel y la gestoría que les llevaba las cuentas en los que, durante el año 2009, le expresaba los problemas económicos que arrastraba el negocio y que se plasmaron en la no renovación de créditos bancarios y en el impago de deudas con proveedores. No creemos razonable que la Sra. Jacinta fuera completamente ajena a tales problemas financieros, como afirma en la demanda, hasta el verano de 2010. Eran de tal entidad que era imposible que no los conociera y, caso de que efectivamente no los llegara a conocer, ello no demostraría otra cosa que un impropio desentendimiento del resultado del negocio y de sus riesgos, lo que no es propio de un comerciante diligente (aunque la Sra. Jacinta no se ocupara de la gestión administrativa, no por ello deja de ser comerciante, de acuerdo con el concepto que del mismo utiliza el Código de Comercio).

9. El hecho que acabamos de exponer en el apartado anterior creemos que supone el contexto dentro del cual deben ser enjuiciadas las relaciones entre las partes. Y es sin duda el contexto de un pequeño negocio en crisis porque desde el principio no ha resultado rentable, que finalizó cerrando con resultados indeseables, en forma de un arrastre de deudas personales para cada uno de los participantes en el mismo. Está acreditado que no solo la Sra. Jacinta resultó afectada por tales deudas sino que también lo ha sido el Sr. Jesús Ángel y no disponemos de datos de que este último se haya lucrado especialmente como resultado del mismo. Al menos, no se le ha detectado patrimonio ni se ha discutido en el recurso su alegación de que el resultado personal para él de la aventura empresarial con la Sra. Jacinta ha sido la vuelta al domicilio familiar.

10. Dentro de ese contexto podemos considerar que no es suficiente con la acreditación de que DIRECCION000 llegara a facturar durante la época de su actividad más de seiscientos mil euros. Ese dato no indica nada relevante si no se pone en relación con otros, tales como sus desembolsos para pagar a sus proveedores y los gastos de su actividad. Y tampoco creemos que resulte especialmente relevante el dato de que una parte importante de los pagos, o de las salidas de las cuentas de la sociedad se hayan hecho en efectivo (más de ciento cincuenta mil euros) cuando no disponemos de datos, ni concretos ni generales, de cuál haya sido su destino efectivo. La documentación relativa a la marcha del negocio no estaba solo a disposición del Sr. Jesús Ángel sino que estaba a disposición de ambos socios e incluso está constatada la existencia de un tercero que colaboraba con ellos en las labores de contabilidad y gestión (la Gestoría Julián y María). Por tanto, debemos suponer que tanto eran disponibles para el Sr. Jesús Ángel como para la Sra. Jacinta .

11. Hay muchas explicaciones razonables para esas salidas en efectivo. El propio atestado policial sitúa las más importantes en el año 2008, momento en el que las partes aún mantenían relación de pareja sentimental y expresa que durante 2009, momento en el que mantenían una relación cordial de negocios, se producía un número considerable de devolución de adeudos. Es fácil deducir, por tanto, que muchos proveedores pudieran exigir el pago en efectivo. Y todo ello sin contar que ninguno de los socios hizo un especial esfuerzo para distinguir sus cuentas personales de las del negocio, lo que determina que las salidas a las que se refiere el atestado policial no tengan la relevancia que tendrían en un escenario de normalidad.

12. En suma, todo ese contexto debe ser valorado a la hora de hacer aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, no solo el principio de facilidad probatoria. Y, a partir de ese contexto, creemos, como el juzgado mercantil, que era preciso hacer un mayor esfuerzo probatorio para poder entender justificado que el Sr. Jesús Ángel detrajo, para su exclusivo uso personal, recursos de las cuentas de la sociedad a los efectos de que pueda prosperar la acción de reintegro ejercitada.

La conclusión, por tanto, es la misma que ha alcanzado la resolución recurrida, lo que nos debe llevar a desestimar el recurso.



TERCERO. 13. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas del recurso, a pesar de que el mismo haya resultado desestimado, por las mismas razones que no se impusieron en la primera instancia, las dudas de hecho que el caso plantea.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jacinta contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 7 de febrero de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin hacer imposición de las costas del recurso apreciando la concurrencia de dudas de hecho.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.