Sentencia Civil Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 370/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 370/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 728/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 13/13

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN GARNICA MARTÍN

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veintidós de enero de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 728/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de MASSONI S.L., representada por el procurador de los tribunales DON ÁNGEL JOANIQUET IBARZ, contra CONSTRUCCIONES EXISA S.A., representada por la procuradora de los tribunales DOÑA BERTA JORBÁ PAMIES.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MASSONI S.L. contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de MASSONI S.L. y declaro la nulidad de la cláusula 21ª del contrato de obra suscrito entre las partes referida a la sumisión expresa a los tribunales de Santiago de Compostela y absuelvo a CONSTRUCCIONES EXISA S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad MASSONI S.L. ejercitó de forma acumulada una acción de nulidad de la cláusula 21 del contrato suscrito con la demandada, de sumisión expresa a los Juzgados de Santiago de Compostela, y otra exigiendo el cumplimiento del contrato o, de no ser ello posible, de reclamación de daños y perjuicios, acciones dirigidas contra la demandada CONSTRUCCIONES EXISA S.A. (en adelante EXISA). La primera de las acciones fue acogida en la sentencia de instancia, pronunciamiento que no ha sido impugnado. En relación con la segunda, la sentencia de instancia recoge la siguiente relación de hechos probados;

1º) El día 13 de mayo de 2008 CONSTRUCCIONES EXISA S.A. -como contratista adjudicatario de la obra de Sant Fruitós de Bages- y MASSONI S.L. -como subcontratista- suscribieron un contrato de ejecución de obra en virtud de la cual se encargaba a esta última la ejecución de una cubierta ecológica y ajardinada.

2º) MASSONI S.L. comenzó sus trabajos el 20 de mayo de 2008, debiendo finalizar el 5 de septiembre de 2008 (documento uno de la demanda).

3º) La obra está paralizada por haber resuelto el Ayuntamiento el contrato de adjudicación de obra por demora del contratista, que prohibió a la demandada la entrada en la obra en febrero de 2009 (documentos 24, 29 y 30 de la demanda).

4º) Los trabajos realizados por la actora y abonados a la demandada son los contenidos en la factura 8/232, de 28.804,31 euros, y en la factura 8/340, de 28.064,72 euros.

5º) El 11 de febrero de 2009 el Ayuntamiento de Sant Fruitós acuerda iniciar expediente contra EXISA por presentar las obras defectos de ejecución (documento uno de la contestación).

6º) El 15 de junio de 2009 el Ayuntamiento propone la resolución del contrato de obras con la demandada por incumplimiento y por retraso imputable, valorando las deficiencias en 324.038,38 euros (documento dos de la contestación).

7º) La resolución definitiva del contrato se produce el 26 de marzo de 2010 (documento tres de la contestación), habiendo iniciado el Ayuntamiento contra la demandada expediente de apremio por importe de 774.081,64 euros, descontado el importe de la garantía (documentos cuatro a seis de la contestación).

SEGUNDO.- La entidad demandante, que admite la existencia de defectos de impermeabilización en la cubierta, defectos que atribuye a la demandada, alegó en la demanda que están pendientes de pago las facturas 8/376, de 29.833,81 euros, y la factura 9/115, que asciende a 506,08 euros. Asimismo alegó que también resultó impagada la factura 9/123, de 16.396,02 euros, que responde a trabajos no presupuestados.

En definitiva la demandante, ante los incumplimientos de la demandada, interesó se le condenara a que diera cumplimiento al contrato. En caso de no ser posible, solicitó se le condenara al pago de aquellas facturas, que en total importan 46.736,01 euros; al pago de la cantidad retenida en concepto de aval (2.451,26 euros); al pago de otros 5.836,28 euros por los 'materiales que quedaron en la obra'; y a la suma de 8.767,31 en concepto de lucro cesante, cantidad que se corresponde con el beneficio industrial que habría obtenido de haber concluido los trabajos.

TERCERO.- La demandada, en su escrito de contestación, sostuvo que fue la actora la que incumplió el contrato, al haber ejecutado de forma incorrecta los trabajos de impermeabilización y aislamiento de la cubierta. Por ello también se opuso al pago de las dos facturas por trabajos realizados.

En cuanto a la factura por trabajos no presupuestados, que asciende a 16.302,50 euros, alegó, de un lado, que incluye partidas para reparar los daños y, de otro, que los conceptos incluidos estaban contemplados en el contrato.

Por último también se opuso a la suma reclamada por lucro cesante, al atribuir a la demandante el incumplimiento del contrato, y al pago de la cantidad por materiales supuestamente abandonados, por falta de prueba.

CUARTO.- La sentencia de instancia, como se ha expuesto, estimó la acción de nulidad de la cláusula de sumisión expresa a los juzgados de Santiago de Compostela.

En cuanto a la acción de cumplimiento y subsidiaria de reclamación de daños por incumplimiento contractual, tras valorar la prueba practicada, la juez a quoconcluye que fue MASSONI quien incumplió el contrato al haber ejecutado de forma deficiente las obras de impermeabilización de la cubierta. Por tal motivo rechaza la acción de reclamación de daños que se formula al amparo del artículo 1124 del Código Civil .

Asimismo la sentencia de instancia descarta que los trabajos realizados fuera del presupuesto puedan ser repercutidos a la demandada, dado que MASSONI no respetó lo pactado en el contrato. Por último, en cuanto a los materiales dejados en la obra, rechaza la reclamación por falta de prueba.

QUINTO.- Siguiendo el mismo orden de la sentencia de instancia, la apelante alega que el juzgado valoró incorrectamente la prueba al atribuir a MASSONI los defectos de impermeabilización. Admitido por la recurrente que, efectivamente, persistían las filtraciones de agua en la cubierta, considera que a la demandada incumbía la carga de acreditar su origen e importancia (motivo cuarto del recurso).

Pues bien, revisado todo el material probatorio, concluimos, en línea con lo argumentado por la juez a quo,que los defectos en la ejecución de la cubierta han de imputarse a la propia demandante. En efecto, como se ha apuntado, no se discute que existían goteras y filtraciones en la cubierta ejecutada por la actora. Como documento siete la demandada aportó el informe pericial elaborado a instancias del Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages 'sobre trabajos de reparación de los trabajos mal realizados en la biblioteca y el archivo municipal' (folios 386 y siguientes), en cuyo capítulo 15 se constata la deficiente impermeabilización de la cubierta y se valoran los trabajos necesarios para su reparación en 16.302,50 euros (folio 401).

En la vista intervino como testigo, propuesto por la demandante, Don Guillermo , representante de la empresa VALLIMPER, que fue subcontratada por MASSONI para la impermeabilización de la azotea (minutos 2 y 18 del interrogatorio). Esto es, entre los trabajos encomendados a la demandante se encontraban los de impermeabilización de la cubierta, por lo que las filtraciones, en principio y salvo que se acreditara que obedecían a otras causas, han de atribuirse a aquella entidad.

Ciertamente, el 29 junio de 2008 Martin comunicó al Sr. Santos , de EXISA, que habían tres zonas de la cubierta en las que las pendientes iban en sentido contrario a los desagües, proponiendo su modificación (documento quince de la demanda, al folio 75). Sin embargo, la demandante, en las posteriores comunicaciones, no insistió en tal circunstancia que, en cualquier caso, no impidió a VALLIMPER ejecutar los trabajos de impermeabilización, que concluyeron, según señaló el Sr. Guillermo en la vista, en septiembre de ese mismo año (minuto 3). Éste también aludió durante su interrogatorio a las dificultades derivadas de los desniveles e inclinaciones, si bien en ningún momento achacó las filtraciones al diseño de la cubierta o a cualquier otra circunstancia distinta.

En este contexto cobra singular relevancia la carta que Martin remite a EXISA S.A. el 20 de febrero de 2009 (documento 25 de la demanda, al folio 86), posterior, por tanto, a la orden de prohibición de entrada en las obras cursada por el Ayuntamiento -orden a la que se alude en la carta-. En esa carta el representante de la demandante reconoce que por entonces persistía el 'defecto de la impermeabilización', que se propone subsanar, añadiendo -se transcribe literalmente por su importancia; 'es mi responsabilidad de la obra -la impermeabilización-, pero el pago se debe hacer en las fechas previstas, no se puede condicionar el pago con la reparación, cuando ésta no puede llevarse a cabo, ya que se trata de una fuerza mayor no prevista'.

El que no se practicara una pericial, extremo en el que la actora insiste en su recurso, no impide que, valorando en conjunto la prueba documental y la declaración del único testigo que declaró en la vista, podamos corroborar el criterio de la juez a quo, que atribuye el defecto de impermeabilización a MASSONI.

SEXTO.- Incumplido el contrato por la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , aquella no puede imponer el cumplimiento ni está facultada para instar la resolución. Constituye un principio básico en materia de resolución contractual aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir la que a él incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria o exigir el cumplimiento el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor ( SSTS de 13 de marzo de 1990 -RJ 1693/1990 - y de 29 de enero de 2000 -RJ 456/2000). Por ello también debe rechazarse la pretensión propiamente resarcitoria, esto es, la reclamación como lucro cesante de 8.767,31 euros de beneficio industrial dejado de percibir, dado que también presupone el cumplimiento por parte del actor.

A todo ello debe añadirse, como señala la sentencia de instancia, que el contrato quedó resuelto por la previa resolución del contrato principal que ligaba al Ayuntamiento con EXISA. No es posible exigir el cumplimiento cuando ambas partes tienen vedado su acceso a las obras. El hecho de que la demandada haya interpuesto acciones contra la decisión del Ayuntamiento, a las que se alude en el recurso (motivo tercero), no priva de efectos a la resolución, máxime cuando ya han transcurrido más de tres años desde que quedaron paralizadas las obras.

SÉPTIMO.- Ahora bien, operada la resolución por haberlo impuesto el Ayuntamiento, ha de regir lo dispuesto en el propio contrato. De este modo el artículo 18, apartado c/, dispone que 'si por cualquier causa fuera rescindido o suspendido indefinidamente el contrato', se procederá a la 'liquidación de los trabajos efectuados por el subcontratista dentro del recinto de la obra, sin que el mismo tenga derecho a cantidad alguna distinta de la derivada de la liquidación física de tales trabajos, no incluyendo en la medición las unidades no terminadas'.

Por otro lado el artículo 11 c) establece que 'el contratista podrá hacer efectivos, automáticamente, los cargos que curse al subcontratista en esta Obra por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones, etc., contra las facturas o cantidades pendientes de abono por retenciones, en esta o en cualquier otra Obra realizada por el mismo subcontratista'. El artículo 13 f) añade que 'si algunos trabajos ya realizados ofrecieran diferencias incompatibles con la buena ejecución de su función o de la construcción de la obra en general, correrían por cuenta del subcontratista los gastos inherentes a reposiciones de material, correcciones, derribos o demoliciones y todas las indemnizaciones que pudieran derivarse', quedando facultado el contratista 'a deducir su importe de las facturas pendientes de pago o reclamarlas por la vía legal que sea conveniente o a rescindir el presente contrato'.

Esto es, de las anteriores estipulaciones se desprende que, resuelto el contrato, debe llevarse a cabo la correspondiente liquidación, quedando facultado el contratista para deducir de las facturas pendientes cualquier indemnización por incumplimientos imputables al subcontratista. A todo ello se refirió la demandada en su escrito de contestación cuando, de forma algo imprecisa, aludió a la compensación de los créditos entre las partes.

OCTAVO.- En definitiva, discrepando en este punto del criterio de la juez a quo, debe practicarse la correspondiente liquidación. Los defectos de ejecución pueden dar lugar a la correspondiente indemnización. No liberan, sin embargo y como aduce la recurrente, de toda obligación contraída por la demandada respecto de los trabajos realizados por la entidad actora. Ello, en cualquier caso, no implica que la sentencia incurra en incongruencia, como se sostiene en el recurso.

De este modo la demandada reconoce que no ha atendido las facturas 08/376 y 09/115, por un importe total de 30.339,89 euros, por trabajos previamente certificados, y que tiene retenida la cantidad de 2.451,26 euros -en total 32.791,15 euros-.

De dicha cantidad habrá que deducir el coste de reparación de los defectos que son directamente achacables a MASSONI. A falta de otros elementos de prueba, hay que estar al informe elaborado por el Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages que valoró en 16.302,50 euros los trabajos necesarios para reparar la cubierta, eliminando los problemas de falta de estanqueidad y drenaje (folio 401.

La actora incluye en su reclamación otras dos partidas. De un lado, la factura 09/123, de 27 de marzo de 2009, por trabajos no presupuestados (documento 26 de la demanda, al folio 87). Sin embargo dicha factura refleja los trabajos realizados por MASSONI para tratar de reparar el problema de las filtraciones que, como venimos exponiendo, era responsabilidad suya. Por tanto, aun cuando el testigo Sr. Guillermo manifestara en la vista que la demandada prestó su conformidad a que se ejecutaran esos trabajos no presupuestados, no pueden imputarse a ésta, máxime cuando aquellos trabajos no eliminaron las filtraciones.

Por otro lado y en segundo lugar, la demandante también reclama 5.836,28 euros de material que 'quedó abandonado en la obra' y que, según se relata, en la demanda, 'en la actualidad ha desaparecido o está estropeado' (documentos 31 a 33). El testigo Don Guillermo corroboró que dicho material, efectivamente, quedó en la obra. Sin embargo, en el acta notarial de presencia levantada a instancia del Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages en febrero de 2009 no aparece dicho material (documento nueve de la contestación). A todo ello debe añadirse que, aunque se tuviera como acreditado que el material quedó abandonado en la obra, ello no implicaría, en absoluto, que la demandada debiera responder de él. Ambas partes vieron impedido su acceso a la obra por imposición del Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages. No consta, por el contrario, que la prohibición de entrada llegara al extremo de impedir a la demandante retirar el material propio. Por último debe indicarse que la demandante tampoco prueba el valor del material supuestamente abandonado, siendo insuficiente, a estos efectos, la relación unilateral que acompaña como documento 31.

Por todo cuanto antecede, debe estimarse sólo parcialmente el recurso, condenando a la entidad demandada al pago de 16.302,50 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es jurisprudencia reiterada que la concesión en sentencia de una cantidad inferior a la reclamada no impide la condena al pago de intereses, por tratarse de una cantidad debida, aunque su cuantificación final no coincida exactamente con la pretendida por la demandante ( STS de 15 de diciembre de 2012 , entre otras muchas).

NOVENO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado MASSONI S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona de 12 de marzo de 2012 , que revocamos en parte. En consecuencia, acordamos condenar a CONSTRUCCIONES EXISA S.A. al pago de 16.488,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia. Todo ello sin imposición de costas en esta alzada y con devolución del depósito correspondiente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.