Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1598/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001598/2019
NIG: 3502642120190001824
Resolución:Sentencia 000132/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000295/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Apelado: Martina ; Abogado: Raul Cabrera Santana; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
Apelante: Ángel ; Abogado: Maria Soledad Samso Zaldua; Procurador: Oswaldo Hernandez Pesce
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JAVIER MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de marzo de 2020.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
1598/2019en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio de Modificación de Medidas 295/2019)
seguidos a instancia de DON Ángel , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. Oswaldo
Hernández Pesce y asistida por la Letrada D ª María Soledad Samso Zaldúa, contra D ª Martina , parte apelada,
representada en esta alzada por la Procuradora D ª M ª LoengriGarcía Herreray asistida por el Letrado Don

Raúl Cabrera Santana y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz
Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Acuerdo: DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas formulada por D. Ángel como la parte demandada Dña. Martina y , en consecuencia, se mantienen en su integridad los pronunciamientos relativos a las medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio de fecha 23 de enero de 2018, autos 584/2017 , dictada por este Juzgado. No procede condena en costas. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de septiembre del 2019, se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia .

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la parte apelante, como ya lo hiciera en la instancia en que se modifique la organización del régimen de guarda y custodia compartida en su día pactada de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de enero del 2018 consistente en días alternos entre semana con pernocta y fines de semana alternos, más mitad de los períodos vacacionales por un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, al considerar la parte apelante que esta última dinámica organizativa de la guarda y custodia compartida e la que mejor protege los intereses de la menor y en consecuencia los suyos.

Así se denuncia la infracción del artículo 92 del CC, por no haberse recabado el infofmre del Equipto Técnico Judicial, lo que supondría la vulneración del artículo 24 de la CE y su derecho a la tutela judicial efectiva.

Igualmente se denuncia que la sentencia que se apela no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial del TS que viene declarando que la modalidad de estancias con pernocta en días entre semana no es el sistema más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida que lo que busca es la estabilidad alternativa con ambos progenitores, libres de situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana con cita de distintas sentencias del TS.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, para su resolución habrá de recordarse que sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil, las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC, que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Partiendo de dichos parámetros, el recurso de apelación no puede prosperar y por de pronto reseñar que por auto de fecha 15 de enero del presente año, por esta misma sección se ha inadmitido la prueba propuesta por la parte apelante en relación a la petición de elaboración de un nuevo informe psicosocial y petición de informe escolar de la menor, auto que ha sido consentido por la parte apelante al ni siquiera recurrirlo en reposición.

Sentado lo anterior, reseñar igualmente, que las alegaciones de la parte apelante, con citas de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, ninguna de las cuales trata un supuesto similar al presente en el que se pretende modificar la organización de un régimen de guardia y custodia compartida por días alternos pactado de mutuo acuerdo previa la elaboración del informe ténico psicológico emitido por el Instituto de Medicina Legal de las Palmas y elaborado en octubre del 2017 (folios 65 a 70), decíamos dichas alegaciones parece que van dirigidas más al establecimiento por primera vez de un régimen de guarda y custodia compartida, que a su modificación y es que parece olvidar la parte apelante que es a ella a la que corresponde acreditar un cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación pretendida nada de lo cual se acredita en autos.

Y efectivamente, ya en el los autos de divorcio 584/2017, y tal y como se consigna en el informe técnico que se emitió en octubre del 2017, el hoy apelante discutía la organización del régimen de guarda y custodia compartida por días alternos, pretendiendo que el mismo se organizara por semanas alternas, lo que no recibió el aval del equipo psicosocial que propuso el que se llevaba a cabo por días alternos al estar la menor Yolanda . adaptada a dicha dinámica, proposición que aceptaron ambos progenitores al llegar a un acuerdo en la vista principal de los autos de divorcio 584/2017 aprobándose por sentencia de fecha 23 de enero del 2018, las medidas propuestas por los progenitores, presumiéndose que si el hoy apelante estuvo de acuerdo con la organización del régimen de guarda y custodia compartida por días alternos, lo fue porque el mismo aceptaba era el régimen que mejor protegía el interés de la hija Yolanda , que en la actualidad cuenta con 11 años de edad, no acreditándose que con posterioridad dicho régimen haya perjudicado el normal desarrollo de la menor, y antes al contrario, pues pese a contar la menor con problemas de aprendizaje mucho antes del dictado de la sentencia que se pretende modificar, véase sus notas en los distintos cursos académicos, en la vista se aportaron las notas del último curso académico 2018-2019 en las que la menor durante el curso de 5 º de primaria ha mejorado en todas las asignaturas aún cuando esté con adaptación curricular, lo que demuestra que el régimen de guarda y custodia compartido en su día pactado no está perjudicando su normal desarrollo y debe pues desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre del 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de Juicio de modificación de medidas 295/2019 con imposición a la parte apelante de las costas del mismo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.