Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 23/2011 de 07 de Julio de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 07 de Julio de 2011
  • Tribunal: AP - Guadalajara
  • Ponente: Navarro Guillen, Jose Aurelio
  • Núm. Sentencia: 133/2011
  • Núm. Recurso: 23/2011
  • Núm. Cendoj: 19130370012011100227
Resumen:
SENTENCIA EN REBELDIA

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00133/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N01250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2011 0100034

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001517 /2008

Apelante: Bernardino

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: LUIS MIGUEL ESCARPA POLO

Apelado: CONSTRUCCIONES OROZCO ALCARRIA, S.L.

Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: VICTORIA SANTANDER DEL AMO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 133/11

En Guadalajara, a siete de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1517/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 23/11, en los que aparece como parte apelante, D. Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES OROZCO ALCARRIA, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. M PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistido por la Letrado Dª. VICTORIA SANTANDER DEL AMO, sobre acción declarativa de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 11 de junio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. PILAR ORTIZ LARRIBA, en el nombre y representación de CONSTRUCCIONES OROZCO ALCARRIA S.L., frente a DON Bernardino , representado por el Procurador DON JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y con desestimación íntegra de la reconvención formulada por el demandado frente a la entidad actora, DEBO CONDENAR Y CONDE NO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 30.911,42 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial, y sin especial pronunciamiento en materia de costas derivadas de la demanda, y con imposición al demandado reconveniente de las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES OROZCO ALCARRIA S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don José Miguel Sánchez Aybar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Bernardino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Guadalajara de fecha 11 de junio de 2010 , afirmando en su recurso de apelación que la sentencia que se combate en esta alzada es errónea, pues parte de una premisa equivocada al considerar que el arquitecto, don Leopoldo efectuó una valoración económica de las obras; error de la sentencia en la valoración en la partida de "ladrillo cara vista"; error en la valoración en la partida de forjados y finalmente, la disconformidad del apelante con la sentencia que se apela en cuanto a la argumentación y conclusiones de la citada resolución, con referencia a las unidades/precios contradictorios y, por último, se impugna la valoración de la sentencia en cuanto a la liquidación practicada en virtud de la cual se acuerda condenar al pago de la cantidad de 40.911,43 euros. A dicho recurso se opone la parte apelada que considera que el recurso debe ser desestimado y, en consecuencia confirmar la resolución recurrida. Antes de entrar a conocer los motivos que se esgrimen por el apelante, es menester recordar que en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de noviembre de 2011 se dice: "Como punto de partida hay que considerar que solo cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C., relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. Como recogía esta Audiencia Provincial en sentencia de 30 Oct. 2008 "es también copiosa la jurisprudencia que declara que no se produce utilización incorrecta del onus probandi, ni se incurre en inversión de la carga demostrativa, cuando el Juez se limita a comparar los elementos de convicción aportados por los contendientes a la luz de sus respectivas tesis, dando prevalencia a los que entiende más autorizados para acreditar el hecho o hechos sobre que se cuestiona, lo cual no supone sino el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que al mismo compete (vid. SSTS de 19-9-1983 y 10-12-1982 , que cita las de 7-2-1981 , 11-5-1981 , 27-6-1981 , 17-10-1981 y 30-10-1981 ; en igual línea SSTS de 12-3-1998 , 7-2-1998 , 20-10-1997 , 7-10-1997 y 19-9-1996 , que indican que no se altera el principio de distribución de la carga de la prueba si el juez realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado)." No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios d prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la valoración apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación."

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se dice por el apelante que la sentencia parte de una premisa errónea, cual es considerar que el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, don Leopoldo , efectuó una valoración económica de la obra. Sin embargo, no se comparte tal afirmación. Efectivamente, el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida, recoge con claridad el acuerdo de las partes que constituye el punto de referencia y de partida para determinar las obligaciones contractuales contraídas por los litigantes y de forma palmaria se remite al documento número dos de los acompañados con el escrito de demanda de fecha nueve de marzo de 2007 en donde las partes -hoy litigantes- acuerda: "Por todas las partes se opta por la medición total de la obra aplicando los precios unitarios de obra del presupuesto de Cnes. Orozco Alcarria de fecha 18-febrero-2005 con las siguientes salvedades: 1) Criterio de medición será a cinta corrida.= 2) Será objeto de modificación el precio de la fábrica de caravista de œ pie y del precio del forjado.= 3) Se fijará el precio unitario de aquellas partidas o unidades de obra no contempladas en el presupuesto basado en el proyecto, por acuerdo de ambas partes. En caso de desacuerdo se tomaría como referencia la base de datos del Colegio de Aparejadores (arq. Técnicos) de Guadalajara de 2005" . El documento tres de los aportados con la demanda de fecha 18 de febrero de 2005 es el que contiene los precios fijados y en el documento número cuatro de la demanda, figura el certificado extendido por el Arquitecto Técnico don Leopoldo el cual reconoce expresamente que su intervención se reduce exclusivamente a la medición de las partidas ejecutadas por Construcciones Orozco Alcarria, inhibiéndose de la valoración económica de las mismas, por tanto, no se comparte tal afirmación. Dicho esto, la propia sentencia reconoce explícitamente, que sobre la base del documento de fecha 3 de marzo de 2007 las partes demandante y demandada apoyándose en los informes periciales que aportan llegan a conclusiones distintas en cuanto a la valoración de las obras, por ello no está de más recordar que es Audiencia Provincial en sentencia de 23 de junio de 2010 dijo y dice que: "En lo concerniente a la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387 ), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892 ), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481 ]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905 ), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 )."

TERCERO.- Se cuestiona por el apelante la sentencia porque que la misma incurre en un error de valoración de la partida de "ladrillo cara vista." Se dice que el precio reflejado por dicha partida de obra no se obtiene conforme a lo acordado por las partes y que el cambio no influyó en el rendimiento de colocación, afirmando que los incrementos de materiales y mano de obra se incluye el precio del ladrillo suministrado por don Bernardino . No se comparte el motivo esgrimido por el apelante. En efecto, como se desprende de la argumentación empelada por el apelante para combatir la sentencia recurrida, no es más que una discrepancia con lo resuelto, en donde lo que se pretende es que el criterio de la Juzgadora objetivo e imparcial sea sustituido por el del apelante. La sentencia de forma razonada y razonable, con apoyo en las explicaciones dadas en la vista por el técnico, Sr. Luis Miguel , en donde teniendo en cuenta las características del ladrillo, su material como no adecuado para ser colocado a hueso, precios de más personal, tiempo para la fabricación del ladrillo con mayores costes debido a la mano de obra y menor rendimiento. Se hace referencia a los informes técnicos, así como a las coincidencias que los mismos tienen, pretendiendo el apelante que ello sea sustituido por el criterio que fija en su escrito del recurso de apelación, razón por la que dicho motivo no puede tener acogida. Se dice que la sentencia incurre en error en la valoración de forjados. Después de reconocer que es acertada la misma en la reducción que hace sobre la cantidad reclamada, se dice que también debe descontar la cantidad de 1539 euros, la cual considera que no se le debe cobrar en consonancia con la rebaja que hace la sentencia por dicha partida. Dicho esto, pretende, así se desprende de su escrito de apelación, que procede fijar el importe de dicha unidad. Sentado lo anterior, el motivo no puede tener acogida; la sentencia, tras valorar las circunstancias concurrentes surgidas con relación a los forjados y bovedilla como consecuencia de las dificultades advertidas para poder proceder de conformidad con lo proyectado, el importe de la modificación por causas técnicas no lo repercute en su totalidad en la propiedad, sino que mantiene el importe inicialmente fijado, esto es los 1539 euros que son los que la parte apelante tampoco considera que se debe abonar, pero de la propia fundamentación de la sentencia no se desprende que ello resulte improcedente, pues en definitiva los1529 euros que debe abonar son los que estaban contemplados inicialmente, como se desprende de la documental aportada. Por tanto, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, por lo que dicho motivo no puede tener acogida; como tampoco la revisión del precio de la unidad que se pretende por el apelante, por ser una cuestión fijada y resuelta en la sentencia que se apela, pretendiendo sustituir la establecido en la resolución recurrida por la que ahora en apelación presenta la parte. Se cuestión la sentencia apelada porque la misma apenas hacer referencia a las unidades de obra ejecutadas fuera de presupuesto, es decir, lo que el apelante enuncia como precios contradictorios. Asiste la razón a la parte apelante que la sentencia en esta aspecto es breve pero dicha brevedad no esta reñida con el rigor, pues la extensión en los argumentos no hace de estos mas rigurosos. En este sentido, la sentencia se pronuncia con relación a lo que la parte le plantea y somete a su consideración en la contestación a la demanda y, en su caso, como es este en la reconvención. En este sentido, el demandado y actor reconvencional, hace referencia la movimiento de tierras, cuando lo cierto es que la sentencia se pronuncia sobre dicho extremos en el Fundamento de Derecho Cuarto y acoge las mediciones efectuadas por el perito que el apelante designo para tal fin. Pero es mas, en la demanda se hace referencia a la unidad 4, la unidad 9 y la 10 y 11, para terminar remitiéndose al resto de los precios contradictorios a lo dictaminado por el perito de parte el señor Argimiro ; planteamiento este que contrasta con la articulación que de dicho motivo se hace en el recurso de apelación en donde se pormenorizan y detallan cuestiones que debieron ser suscitadas en la instancia para obtener la adecuada contestación. Por ultimo, una breve referencia a lo que en el recurso de apelación se denomina liquidación correcta de la obra, que a juicio del apelante arroja la cantidad de 18.785, 92 euros, sin embargo, no se pude prestar atención a la reclamación que se hace en esta alzada pues el importe que se reclama, no corresponde con el que se reclamaba en primera instancia a través de la demanda reconvencional, razón esta por la que dicho motivo no puede tener acogida. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y, en consecuencia, se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones, tal como determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don José Miguel Sánchez Aybar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Bernardino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Guadalajara de fecha 11 de junio de 2010 confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante, y, en su caso, con pérdida del depósito constituido ante el Juzgado de Instancia para formalizar el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

Práctica de la prueba
Valoración de la prueba
Medios de prueba
Error en la valoración
Resolución recurrida
Arquitecto técnico
Tribunal ad quem
Error en la valoración de la prueba
Informes periciales
Prueba pericial
Carga de la prueba
Obligación contractual
Error de derecho
Demanda reconvencional
Rebeldía
Reconvención