Sentencia Civil Nº 134/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 333/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-15/008551

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2015/0008551

Procedimiento / Prozedura: Pro.ordinario / Proz.arrunta 333/2015 - J

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante / Demandatzailea: PROYECTOS Y SOLUCIONES G.E.B.I. S.L.

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Demandado/a / Demandatua: LABORAL KUTXA

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

S E N T E N C I A Nº 134/2016

En Vitoria-Gasteiz, a 13 de mayo de 2016.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 333/15 entre partes, de una como demandante, PROYECTOS Y SOLUCIONES G.E.B.I, S.L. representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola y asistida de la Letrada Gracia María Herrera Delgado, y de otra como demandada CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes y asistida del Letrado Rafael Monsalve del Castillo sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Sra. Gómez interpone en nombre y representación de PROYECTOS Y SOLUCIONES G.E.B.I, S.L. demanda de Juicio Ordinario contra la entidad CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO en la que tras alegar los hechos que en ella se indican e invocar los fundamentos jurídicos que estima aplicables, termina suplicando que se dicte sentencia en la que:

1. Se declare la nulidad del último párrafo de las cláusulas TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% y cuyo contenido literal es:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO por ciento nominal anual'.

2. Condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en cada una de las cuotas de los préstamos, en concepto de intereses ordinarios en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra, a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 y hasta la efectiva supresión de las cláusulas.

3. A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha su respectivo cobro.

4. Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar. La demandada contesta a la demanda oponiéndose a la pretensión de la contraria con los hechos y argumentos que expone en su escrito y que serán objeto de análisis en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- En la Audiencia Previa, se delimitan los hechos litigiosos, se propone y admite prueba y se señala el juicio.

CUARTO.- En el acto del juicio se practica la prueba propuesta y admitida, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercita acción individual de nulidad de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

SEGUNDO.- Son hechos probados, sin perjuicio de los que se irán introduciendo a lo largo de los razonamientos jurídicos sucesivos, los siguientes:

Proyectos y Soluciones GEBI, S.L. representada por Genaro suscribió en fecha 28.11.2008 con Ipar Kutxa Rural, S.Coop de Crédito (hoy Caja Laboral Popular S.C.C.) escritura pública de préstamo hipotecario autorizada por el Notario Alfredo Pérez Ávila bajo el número 3748 de su protocolo (doc. 2 demanda).

El capital del préstamo, destinado a financiar la adquisición y obras de construcción de 4 pabellones y 18 oficinas en el inmueble (terreno) que era objeto de hipoteca, ascendió a 1.300.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 17 años, un tipo de interés fijo del 6,500 % inicial y a partir de 10.06.2009 un interés variable, revisable semestralmente, resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor) un diferencial del 1,25. Sin embargo, la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por una cláusula que dice:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO por ciento nominal anual'.

Proyectos y Soluciones G.E.B.I, S.L, es una mercantil constituida el 11.04.2008, con un capital social de 3.000 euros y cuyo objeto social es la construcción de edificios. Su administrador único es Lázaro e Genaro es apoderado (doc. 1 contestación).

El 04.05.2015 la demandante formuló reclamación a la entidad demandada solicitando la supresión de la cláusula suelo (doc. 4 demanda).

TERCERO.- No consumidor.

Conforme al concepto de consumidor y de empresario que resulta de los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , no nos encontramos en este caso en el ámbito del consumo. La sociedad demandante, en cuya actividad se encuentra la construcción de edificaciones, adquiere el préstamo para incorporar el capital en su actividad propia, adquirir un terrerno y construir un a serie de pabellones.

Por tanto, no podemos hablar de consumo pero si de contratación bajo condiciones generales de la contratación.

CUARTO.- Aplicabilidad de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y control de inclusión.

Tal y como señala la AP Álava, en S. de 22.09.2015 : ' Cuestiona la recurrente que quepa declarar la pretendida nulidad por no ostentar el cliente la consideración de consumidor, ya que los préstamos se destinaron a la rehabilitación de un pabellón dedicado a la ganadería, lo que admite la apelada. Quedaría por lo tanto excluida la aplicación del RDL 1/2007, al que se remite el art. 8.2 LCGC.

Pero la citada ley de condiciones generales no queda restringida a proteger los consumidores, pues su art. 1, al detallar su ámbito subjetivo, dispone que ?gLa presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica ¿adherente'. El Sr. Rogelio es una persona física, por lo que si careciera de la condición de consumidor, estaría protegido por la mencionada ley, que ampara a personas físicas o jurídicas adherentes, cualquiera sea su condición.

Como señala la sentencia recurrida, cuando expone que el art. 2.3 LCGC permite que el adherente pueda ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad, cabe declarar la nulidad de la condición general conforme al art. 8.1 LCGC, si se vulneran las previsiones de sus arts. 5 y 7. Se comparte, además, que la dedicación a la ganadería no convierte al apelado en un especialista en materia financiera, máximo cuando su perfil era nítidamente conservador y los productos contratados hasta entonces de gran sencillez.

En tal sentido el argumento de la sentencia recurrida, al señalar que el art. 7.1 LCGC ordena la no incorporación de aquéllas cláusulas que no hayan tenido oportunidad eral de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, debe ser mantenido. Pese a lo que sostiene la recurrente, no se ha acreditado información precontractual que permitiera al cliente conocer la existencia de la limitación a la variabilidad del tipo de interés. Tampoco se produjo en la notaría, pues por las razones expuestas, muy en particular el ingente número de cláusulas que se leyeron, resultaba muy difícil percibir a quien no fuera un experto, y el Sr. Rogelio no lo era, que había una cláusula que en definitiva convertía en préstamos de interés fijo lo que se creía era de interés variable'.

Debe aclararse que resulta plenamente aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin que resulta de aplicación el art. 4.2 LCGC. Este precepto establece que no será de aplicación la referida ley a las condiciones generales que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes. El TS en sentencia de 09.05.2013 trató esta cuestión en los párrafos 167 a 178, señalando en este último que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuento a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por otro lado, la AP de Álava, viene resolviendo, por ejemplo en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 que: 'En dichas órdenes no hay un solo precepto (ni siquiera se precisa en el recurso) que obligue a la entidad proferente de la cláusula a redactarla de modo en que se hizo, es decir, que refleje, como dice la norma, una disposición administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria. La única que se cita es el art. 1 de la OM de 5 de mayo de 1.994 admitiendo no obstante no ser aplicable al caso litigioso. En cualquier caso, dicho artículo 1 no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad de los tipos de interés y menos, que se redacte en el modo que consta en el contrato de autos. De modo que no cabe invocarla como norma administrativa 'de aplicación obligatoria para los contratantes'.

QUINTO.- Sobre la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación.

La primera cuestión que es objeto de controversia es si estamos no o no ante una condición general de la contratación, pues la demandada lo niega argumentando que ha sido negociada individualmente, que no ha sido impuesta y que forma parte del objeto principal del contrato.

Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el art. 1 de la LCGC, los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013 : 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:

'-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera y así lo dice expresamente la escritura en su anexo. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos. Y ello con independencia de que existieran préstamos hipotecarios con mínimos distintos o que incluso pudiera haber firmado préstamos sin tipo mínimo.

La cuestión es si la cláusula fue objeto de específica y verdadera negociación en este caso o por el contrario es una cláusula impuesta. Imposición que evidentemente no significa que se haya obligado al cliente a contratar con la demandada ¿o que tuviera obligación de hacerlo- sino que se trate de una cláusula que se presenta como necesaria en la oferta que la entidad efectúa al cliente y que éste no puede influir en su supresión o en su contenido. El que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato no excluye la naturaleza de condición general, como tampoco el hecho de que, en teoría, el prestatario pueda elegir entre distintas ofertas del mismo empresario o entre ofertas de distintos empresarios. Si lo que la entidad ofrece al cliente es una oferta global (un determinado capital, plazo de amortización, tipo de referencia, diferencial, bonificable o no, comisiones, tipo fijo inicial,¿) que el cliente solo puede aceptar en bloque o rechazar y optar por otra modalidad distinta de préstamo u otra oferta global en la que cambian sustancialmente el resto de condiciones financieras para obtener un préstamo sin cláusula suelo, no hay verdadera negociación individual. Tampoco por el hecho de haber podido negociar otras cláusulas o condiciones, como el plazo de amortización, o ¿en teoría- el diferencial pactado, se excluiría el carácter no negociado de la cláusula impugnada.

Ninguna prueba existe de la efectiva negociación de la cláusula impugnada. La demandada que es quien tiene la carga de acreditarla como empresario predisponente se vale del testimonio de su propio empleado que afirma primero que toda cláusula se negocia para finalmente señalar que se expuso a los prestatarios un tipo mínimo del 4% y que ellos 'no se negaron'.

QUINTOSobre el control de transparencia. Control de inclusión.

Tal como establecía la STS de 09.05.2013 en su apartado 138 b), para la consideración de condición general de la contratación es irrelevante que el adherente sea un profesional o un consumidor, invocando la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones General de la Contratación, en la que se indica que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Hay que tener en cuenta que la contratación bajo condiciones generales de la contratación, que se configura como un fenómeno de la contratación en masa, conceptualmente diferente al contrato por negociación, se da por un empresario predisponente por un lado y por otro, bien un consumidor, bien otro empresario. Al margen de que la protección en el ámbito del consumo haya de ser superior, en el sentido de exigirse además del control de inclusión, un segundo control de transparencia, el fenómeno es el mismo y por ello, cuando hablamos de transparencia en la contratación, hay que tener en cuenta que el fundamento no es garantizar la validez del consentimiento del adherente, desde el plano del error o vicio del consentimiento , sino garantizar el cumplimiento por parte del predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual. Deberes de información que podrán ser más rigurosos si tratamos de consumidores, pero ello no implica que se excluya todo deber de información y transparencia por parte de las entidades financieras cuando tratamos de un préstamo que estrictamente no pueda catalogarse en el ámbito del consumo privado o doméstico. Es más, no podemos perder de vista que en materia de productos y servicios bancarios, las entidades financieras asumen como objetivos (tal como recuerda la S. de la AP de Huelva de 21.03.2014, rec. 151/13), el llamado espacio MIFID, como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39 CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, y sus dos normas de desarrollo, la Directiva 2006/76 CE ya citada y el Reglamento CE 1287/2006. Y aunque estrictamente la dictada normativa se refiere a servicios de inversión, la catalogación de los clientes, a efectos de transparencia e información, no se refiere a consumidor y no consumidor, sino en minorista o profesional. Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y post contractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

Volviendo a la primera Sentencia de 09.05.2013, el TS aludía al doble control de transparencia. El primero sería el control de inclusión derivado de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la normativa sectorial, que en aquella Sentencia refiere el TS a la OM 5-5-94 . Al margen de la Orden Ministerial citada, que por el importe del préstamo no resultaría aplicable al presente caso, conforme al art. 1 de la norma ¿no porque el adherente no sea consumidor, pues el citado artículo no vincula su aplicación a esta condición del prestatario-, no puede perderse de vista que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece:

Art. 5.1 : Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

5. 5 . La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Art. 7: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contratoo cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Por tanto, el hecho de que no resulte aplicable estrictamente el TRLGCU, no excluye el control de transparencia como primer nivel o control de inclusión. En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , se siguen diferenciando los dos planos:

' Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además

del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ».

Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

SEXTO.- Debe partirse de que los demandantes alegan el hecho negativo de falta de información. El Sr. Genaro mantiene que en el curso de la oferta comercial no se habló en ningún momento de tipo mínimo alguno y que no ha tenido conocimiento de que en su préstamo había un tipo mínimo hasta que empezó a hablarse en la televisión de als cláusulas suelo.

Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217.7 LEC ).

Sin embargo, no se aporta ninguna prueba de la que extraer que se informó al cliente de la existencia de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial. Lo único que se aporta para acreditar este hecho es el documento de autorización al tratamiento de datos de carácter personal y un informe confidencial que, como su propio nombre indica, no está destinado a ser entregado al cliente y menos a informarle de las condiciones financieras del préstamo. Al margen de esto lo único que está en condiciones de aportar la demandada es el testimonio de su propio empleado, Pedro Jesús , pero sin ningún tipo de soporte documental que sustente sus afirmaciones. El TS ha señalado en sentencia de 12.01.2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y pro tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo que resulta plenamente aplicable en este caso.

Por tanto, no hay prueba alguna de que se entregara al adherente un ejemplar de las condiciones generales a las que tendría que adherirse, lógicamente antes de acudir a la notaría.

Por otro lado, tampoco puede estimarse que la cláusula cumpla con las exigencias de claridad, legibilidad y completitud. Ya se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Segundo a la forma en la que está redactada e incorporada la cláusula limitativa. En la última S del TS sobre esta materia, de 23.12.2015, se refiere el alto tribunal a la claridad gramatical aislada y conjunta de la cláusula contractual.

Decía la AP de Madrid en la Sentencia recurrida: 'Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco (¿) Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.'

Y el TS valora: 'Podemos coincidir con el recurrente en que la cláusula suelo utilizada por el 'Banco Popular' es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, incluida la que en este caso compareció como codemandada. Pero como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable.

Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'.

Ciertamente no debe considerarse de forma aislada la frase : 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4% nominal anual'; sino que debe considerarse si resulta una redacción clara y comprensible para el ciudadano medio (y que no deja de serlo por actuar en nombre y representación de una mercantil) el conjunto de disposiciones que determinan a lo largo de la estipulación quinta de la escritura el precio del préstamo. Se trata de una condición que se desliza entre una cantidad importante de datos tras la previsión detallada de los requisitos y condiciones para la obtención de un diferencia bonificado y que fácilmente puede pasar desapercibida, sobre todo cuando se acude al otorgamiento notarial sin previa información escrita sobre la cláusula en cuestión, como no hay prueba de que se produjera en este caso.

Por otro lado la lectura notarial no puede suplir el deber de información del empresario predisponente y que deriva de la propia Ley de condiciones generales de la contratación; norma que dirige sus disposiciones de trasparencia al empresario predisponente y no al notario que autoriza la escritura.

Sobre la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura, establece el TS en la sentencia de 08.09.2014 :

'¿también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En la S. de 25.03.2015, el TS añade que '(d)ebe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes ». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

Tampoco el cumplimiento de la normativa sectorial excluye el control de transparencia. Así lo indicó el TS en su Sentencia de 09.05.2013 : ' la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis¿' (pfo 178 ).

En conclusión, aún sin llegar al segundo control de transparencia y limitándonos al control de inclusión; control que resulta aplicable en el ámbito de las condiciones generales de la contratación también entre empresarios, la cláusula resulta nula por falta de transparencia en el proceso de comercialización del préstamo.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la nulidad.

La STS de 09.05.2013 , declaraba en el punto décimo del Fallo que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Con ello, declaraba la mal llamada 'irretroactividad' absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad. Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC , amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.

Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el art. 9 LCGC en relación con el art. 1303 CC .

La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013 . En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la 'irretroactividad' en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.

Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del art. 1303 CC , sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Refuta el argumento de que los 'riesgos de trastornos graves' no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: ' La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'. Y en relación a la 'buena fe de los círculos interesados', reitera como datos indicativos de la buena fe de las entidades financieras los motivos expresados en el apartado 293 de la S de 09.05.2013..

Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los 'círculos interesados' no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia. Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013 . De ahí la limitación o corrección de la 'irretroactividad' absoluta declarada en la primera Sentencia.

Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013 , con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nulas las cláusulas suelo impugnadas en este pleito , la entidad demandada debe restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en ambos préstamos, en aplicación de las cláusulas suelo del 4 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable previsto en cada una de las escrituras sin el tipo mínimo declarado nulo, a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

La consecuencia de la nulidad se limita a la restitución de los intereses cobrados conforme a lo explicado sin que queda una condena adicional al recálculo del cuadro de amortización, tal y como viene estimando la AP de Álava, entre otras muchas, en S. de 18.05.2015 .

OCTAVO.- Estimada la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( Art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por PROYECTOS Y SOLUCIONES G.E.B.I, S.L. representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola frente a demandada CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes ,

DECLARO:

La nulidad de la cláusula recogida en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 28.11.2008 ante el Notario Alfredo Pérez Ávila , número de protocolo 3.748, en la parte que se refieren a la limitación de la variación del tipo de interés y que dicen:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO por ciento nominal anual'.manteniendo la vigencia de los contratos con el resto de sus cláusulas.

Y CONDENOa la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo su vigencia los contratos con el resto de cláusulas.

-A devolver al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en ambos préstamos, en aplicación de las cláusulas suelo del 4 y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable previsto en cada una de las escrituras sin el tipo mínimo declarado nulo, a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula.

-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844111104033315, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 16 de mayo de 2016.