Sentencia CIVIL Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1076/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 135/17

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

D. Miguel Angel Navarro Robles

Juicio Ordinario nº 369/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba

Rollo nº 1076/16

En Córdoba a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de la entidad RUSONA, S.L. representada por la procuradora Sra. Palma Herrera y asistida del letrado Sr. Gironza del Castillo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistido de la letrada Sra. Cosmea Rodríguez y siendo en esta alzada apelante la citada demandante. Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 8/6/16 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la excepción de caducidad de la acción invocada por la parte demandada, debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Palma Herrera, en nombre y representación de la entidad mercantil RUSONA S.L. contra la entidad mercantil BBVA, S.A., y, todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

SEGUNDO :Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad 'Rusona, S.L.' en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, del que se dió traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al entender que ha sido valorado errónea e indebidamente la estimación de la excepción de caducidad invocada y con incongruencia por omisión en relación a las pretensiones subsidiarias formuladas, sobre indemnización de daños y perjuicios por dolo incidental y de nulidad de cláusulas oscuras y abusivas en particular relativa a la cancelación anticipada.

Por la defensa de la parte apelada se formulo expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la resolución de instancia.

Se mantiene así abierta la contradicción de partes y aquietado el ámbito de la misma a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad sustancial con la apelante, como se pasa a exponer.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción principal de anulabilidad por vicio de consentimiento.

Se advierte, en las circunstancia del caso, que prácticamente toda la argumentación y sustento de motivación de la pretensión actora, orbitaba sobre un eventual vicio de consentimiento por defecto de los deberes de información que se dice padecido por la misma e imputado a la demandada, sobre la verdadera naturaleza y alcance del producto ofrecido y finalmente contratado con fecha de 25 de junio de 2008 (contrato de swap, denominado 'Stockpyme I-Bonificado Operación de Cobertura'). De ahí que interesara, por vía principal, la nulidad del contrato al amparo de los artículos 1300 y siguientes del Código Civil .

La resolución recurrida aprecia la caducidad de la acción principal interpuesta, al amparo de la doctrina emanada de la STS 12.1.2015 , considerando, además de no hacerse referencia precisa al momento de conocimiento del vicio del consentimiento, reconociéndose la realidad de las liquidaciones negativas soportadas, que no existe tampoco constancia de reclamación alguna previa frente a la entidad demandada, y que siendo las liquidaciones trimestrales, si bien la primera liquidación negativa de 6.10.2008 fue de escaso importe (13,79€), desde el 6.4.2009 todas las siguientes han sido negativas y por importes que rondan los 1.000€ de media,'importe éste a juicio de la Juzgadora fácil de constatar por su cuantía elevada, habiéndose presentado la demanda rectora el presente procedimiento en fecha de 10.3.2014, esto es, cinco años después'.

Considera el apelante que la referida STS 12.1.2015 permite adelantar el ejercicio de la acción antes de la consumación, pero no reducir o acortar el plazo de caducidad por debajo del límite de los 4 años siguientes a la consumación establecido literalmente por el art. 1.301 Cc . Y que en cualquier caso, tampoco se puede asociar el momento en que se producen las liquidaciones negativas con el conocimiento del error o dolo, pues ello no supone 'cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción', como requiere aquella sentencia del Alto Tribunal, habiendo sobrevenido tal conocimiento a las mismas.

En cuanto a la caducidad en sí, según han reiterado las SSTS de 21 de enero de 15 y 7 de julio el 15 , y puede comprenderse sin mayor dificultad en la literalidad del art. 1301 cuestionado, el inicio del computo del plazo, no tiene porqué principiar necesariamente en el momento de la consumación del contrato - que se comprende en el caso sin mayor dificultad con el del vencimiento pactado- pues'..no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ...'.Pero tampoco y por el mismo argumento 'después', pues '..se ha de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio de consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio de consentimiento'.

El momento clave, por tanto, para el inicio del computo de la caducidad por ende, es el del 'descubrimiento del error' o 'cuando se le hace la luz' al contratante que lo ha padecido (por razón de elemental protección al dicho contratante afectado), si bien que dentro del limite temporal del art. 1301 Cc (por razones de seguridad jurídica, en interés de ambas partes, que aconseja que las situaciones de eficacia claudicante no se prolonguen indefinidamente). Por tanto, en el caso, el plazo de caducidad, no es que se 'acorte' o 'reduzca' por razón de tal conocimiento o descubrimiento del error padecido por el cliente 'antes de la consumación', sino que, simplemente, se 'adelanta' su inicio a dicho momento, ello siempre, claro está, que no sobrevengan actos inequívocos y debidamente acreditados de confirmación en su contra.

En este ultimo sentido, no ha desconocerse, como señala la STS de 23.11.16 (recurso 1699 2013), en relación con la posible confirmación de contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, que existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, recientemente resumido por las sentencias de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio , en que'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria... Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .'Así el que la recurrente tuviera voluntad cumplidora y, sin perjuicio de ello, una vez agotado el contrato y apercibida del error vicio, ejercitara la acción de nulidad, no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación del contrato viciado. Antes al contrario, lo que evidencia es la buena fe contractual de la demandante y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.

Por su parte y al efecto de apreciar aquel conocimiento (descubrimiento o hallazgo de luz), bastaba la acreditación de la potencialidad razonable o verosímil del mismo, deducible de algún hecho indiciario o indirecto (por tanto via presunción ex art. 386 LEC ), como'la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengos de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'( STS 12.1.15 ). O bien, mas simplemente, por la constancia de gestiones sobre aclaraciones y reclamación consiguiente de explicaciones a la entidad financiera.

En el caso, no constaba siquiera reclamación alguna al efecto, con carácter previo a dicha entidad, habiéndose desarrollado el contrato y sus liquidaciones negativas posteriores, por una media incluso de 1000.-euros trimestrales, con absoluta normalidad. Sin que del contexto de la actividad de la demandante, y actividad financiera económica de la misma, que no se hace constar ni se aportan datos algunos al resepcto, quepa inferir que tal detrimento trimestral sea significativo en su giro o tráfico ordinario, como para inferir cabal y razonablemente, el conocimiento del error padecido. Asi al menos con anterioridad al 10 de marzo de 2010, esto es, a cuatro años vista, anteriores a la interposición de la demanda (10.3.2014). De modo que bien pudiera haberse tenido como un gasto más en la actividad de la empresa o como gasto no relevante en favor de la entidad y a cargo de un contrato cuya verdadera naturaleza y alcance se desconocía, por la actora.

Ello coherente además al desconocimiento generalizado sobre el devenir de tal cláusula en la doctrina y jurisprudencia, al no resultar sino con posterioridad a tales fechas iniciales, cuando empieza a tener relevancia y difusión en los medios la reprobación social de tales productos acorde a las decisiones judiciales que declaran la nulidad de los mismos, llenado el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales 'clip' o 'stockpyme', agrupadas todas ellas bajo las siglas swap. Pues si bien estos derivados financieros alcanzaron gran notoriedad en el año 2009, cuando la subida de tipos de interés, causada por la crisis, la justicia como se suele decir tiene sus propios tiempos y no ha sido sino años después cuando el Tribunal Supremo ha venido resolviendo los recursos de casación, en linea anulatoria, interpuestos en aquellos primeros casos.

Antes al contrario, la falta de toda actuación de queja, reclamación o consulta anterior, se advierte denotativo y con suficiencia de la persistencia del error en la demandante hasta los albores y antecedentes inmediatos de la demanda de autos. Ello acompañado de la falta de toda acreditación por la entidad demandada sobre el perfecto cumplimiento del deber de diligencia exigible a la misma, en cuanto a la prestación efectiva de información sobre la verdadera naturaleza y alcance del contrato de autos, en términos de poder acreditar -pues sobre la misma recae la carga de la prueba, art. 217 LEC - su 'comprensión real' por la actora. Lo que lleva a sostener la imposibilidad de apreciar los presupuestos adecuados para considerar el beneficio de un adelantamiento (mayor, al literal del 1302 Cc) del plazo de caducidad en interés de la demandada, (dado que la demanda de fecha 10.3.14, se ha interpuesto con anterioridad al vencimiento del contrato de fecha 4.7.15), no antes del ejercicio mismo de la demanda, y por tanto notoriamente dentro de plazo. No reputándose actuación inequívoca anterior de confirmación alguna sobre tal vicio sobrevenidamente descubierto.

TERCERO.- Defecto del deber de información por la demandada.

Descartada la caducidad de la acción en el caso y circunstancias de autos, ha de entrar a valorarse el defecto de información reprobado a la demandada, y que igualmente se valora apreciable, como se pasa a exponer.

Se sostiene por la demandada, en esencia, que fue debidamente proporcionada a la actora. Sin embargo, a la vista de lo actuado en la instancia y manifestaciones de partes en sus respectivos escritos de alzada, no consta en realidad actuación alguna de la que cupiere inferir ni remotamente tal diligencia exigible a la demandada.

Ya resultaba indiciario de ello las propias manifestaciones vertidas en sede de contestación a la demanda, sobre que al momento de la contratación del swap se había tenido en cuenta 'un escenario de años anteriores de constante subida del euribor a doce meses, hasta situarse en junio de 2008 en el 5,097%', y que por tanto el objeto de compensación de eventuales subidas era sabido por la actora. 'Y a la inversa, en el supuesto de que se produjese una bajada del euribor ..., un simple cálculo permite conclui que el saldo neto de las liquidaciones..tendría un resultado negativo para el cliente'. Que el producto estaba pensado para un perfil determinado de clientes que realizan actividades económicas y'queda por tanto en el ámbito de la diligencia del contratista el comprobar ya sea por sí mismo o por asesoramiento ajeno a BBVA'si le interesa. Y que el estribor en contra de las noticias destacadas por la actora en su demanda, siguió subiendo después del contrato, para acabar finalmente desplomándose. Estimando que se dio información adecuada a través del empleado de la entidad, no siendo necesario el test de conveniencia a l momento del contrato (25.6.2008), pues la DT1ª de la Ley 47/2007 preveía un periodo de adaptación de seis meses desde su entrada en vigor (20.12.2007) . Y que en el porpio contrato ya hay un apartado sobre ' Riesgos para el cliente'. Siendo además claro y comprensible, constando la posibilidad de liquidaciones negativas. Habiéndose producido la confirmación del contrato por la doctrina de los actos propios, dada la sucesión sobrevenida de liquidaciones negativas afrontadas por el mismo, sin que haya hecho valer reclamación alguna anterior.

Del resultado de la vista, quedaba sin embargo en evidencia, a través de la propia declaración del entonces Director de la Sucursal, Sr. Epifanio , que la única información fue verbal, pero que en realidad ni recuerda que se hizo en concreto en el caso de autos, dado que ya habían pasado ocho años (min 11.30). Entiende que habría puesto 'su mejor voluntad en explicar todas las características' del producto -min.9,54-, y que se explicarían los riesgos 'como cualquier producto' -análogo ha de entenderse-. No constándole test de conveniencia, si bien que sabe que ya en aquel momento se debían hacer, no desconociendo que se trataba de una empresa familiar, con la que trabajaban pues tenia una hipoteca y el día a día de la 'transacionalidad' de la empresa.

Visto lo cual, se valora, quedaba huérfana de toda acreditación suficiente el efectivo cumplimiento de los deberes elementales de información a cargo de la demandada, como asimismo y en particular el deber de acreditar el conocimiento y comprensión real del producto, en su alcance y consecuencias, por la actora, que es lo reprobado, y en definitiva favorablemente al mismo, en esta alzada. Asi ni resultaba un producto adecuado a la cualidad y perfil minorista del contratante actor, al frente de una empresa familiar, no constando la evaluación elemental del mismo (siendo así que en las propias consideraciones de la demandada, no advierte el error de la misma en las fechas de la aplicabilidad del test de conveniencia, cuya ausencia justificaba en el caso, al resultar vigente, en su lógica desde el 20.6.2008, y por tanto siendo de plena aplicabilidad al supuesto de autos, como ademas aseveró de mejor modo su propio testigo), ni resultando la información adecuada a la naturaleza y riesgos asumidos por el actor y sobre los aspectos esenciales de la cancelación anticipada del mismo, igualmente reprochado en autos.

No cabe atender para todo ello a la mera información verbal del empleado de la demandada, negada de contrario, -y sostenida en puras generalidades en el presente caso por falta de mejor recuerdo expresamente reconocido por el declarante-, o a la literal del contrato, como suficiente a estos efectos, pues como expresamente vino a indicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, que los contratos swap o permuta financiera de tipos de interés no son contratos sencillos y de fácil comprensión, sino que son contratos financieros complejos. Por ello, la información exigible a la entidad, no puede reducirse a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que como se establece como limite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto el riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. De otro modo, existiendo un error en el consentimiento del cliente, éste tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

CUARTO.- Sobre la inexistencia de error e inexcusabilidad del mismo

En cuanto al error de consentimiento, por la deficiencia anterior acreditada. Ciertamente no cabe establecer ningún automatismo entre el defecto de información y el error vicio por consentimiento y así como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 200015'...dijimos en la sentencia de pleno número 840/13 de 20 de enero de 2014 que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no con lleva necesariamente la percepción de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone la empresas que operan en este mercado un estándar muy alto del deber de información a su cliente, no sólo a los efectivos sino también a los potenciales...'.

No obstante, aquel defecto nuclear si permite valorar, en cuanto a la demandada, una linealmente análoga deficiencia del conocimiento procurado a la actora, pues, en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'tampoco consta que el legal representante de la misma tuviera conocimiento financiero específicos ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional . Tampoco existe prueba de que si realizado el test de conveniencia..'.En el caso resultaba el reconocimiento del carácter familiar de la entidad actora y como manifestaba la mujer, conyuge supérstite del entonces administrador, en su declaración en vista, éste ni siqueira tenía estudios, siendo anteriormente camarero. No constando tampoco siquiera experiencias de antecedentes productos complejos iguales o análogos.

Siendo por lo demás que cualqueir duda sobre tal hecho trascendental del conocimiento informativo debido facilitar por la demandada, no puede beneficiar a la misma en la medida, una vez más, que pesaba sobre ella, la carga de la prueba de que ofreció toda la información necesaria, de manera que la falta de certeza de ese hecho conduce a los efectos señalado en el artículo 217 LEC . Por ello ha de concluirse por esta Sala, en especial en que si bien se suscribió el contrato libre y voluntariamente, también es cierto que no se firmó con verdadero conocimiento de cuanto asumía la parte actora. El error resulta así, de la falta de acreditación de haberse proporcionado a la actora, la información debida y adecuada, suficiente al menos, en las circunstancias del caso, para despejar toda duda de un mejor conocimiento alcanzable por la misma sobre el riesgo realmente asumido hy que se ha plasmado en las sucesivas liquidaciones negativas afrontadas de buena fe por el mismo.

En cuanto a la excusabilidad del error y conectado con lo anterior era la conclusión lógicamente resultante sobre que no ha podido salir la actora del error padecido, sino con las liquidaciones negativas sobrevenidas y actuaciones inmediatas que han conducido a la demanda de autos. La realidad de la firma del contrato y falta de mejor entendimiento del mismo al momento de aquella, igualmente reprochado por al recurrente, no desdeñaba lo anterior, pues lo que se cuestiona en las actuaciones, no es la literalidad del contrato, sino su comprensibilidad real, como parámetro de transparencia, en definitiva, no superado el caso.

Por todo lo expuesto procedía la estimación del recurso interpuesto que comprende la final estimación de la pretensión principal de autos, en cuanto a nulidad por error vicio de consentimiento y efecto esencial de restitución reciproca de aportaciones o liquidaciones de partes. Todo ello con los intereses legales de tales cantidades desde sus respectivas fechas de percepción.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en esta alzada, según determina el art. 398.2 LEC .

En cuanto a las costas de instancia, dada la esencial estimación de demanda finalmente valorada, procede su imposición a la demandada de conformidad con el art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr/a. Palma Herrera, en nombre y representación de RUSONA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Córdoba, con fecha 8.6.2016 , debemos revocar dicha sentencia, acordando en su lugar la estimación de la demanda interpuesta por la anterior frente a la entidad BBVA SA en contra de dicha entidad por Procurador Sr/a, Bergillos Jimenez, y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de autos ('Stockpyme I-Bonificado Operación de Cobertura') de fecha 25.6.2008, condenando a BBVA SA a restituir a RUSONA SL, las cantidades percibidas con ocasión de las liquidaciones negativas giradas al cliente durante la vigencia del contrato, previa minoración de las cantidades percibidas por el cliente por las liquidaciones positivas; con los intereses legales de tales cantidades desde sus respectivas fechas de percepción y con expresa imposición en costas a la parte demandada.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de costas de la presente alzada

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.