Sentencia Civil Nº 137/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 117/2014 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE MARBELLA

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES (FORMACIÓN DE INVENTARIO) N.º 1.174/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 117/14

SENTENCIA N.º 137/2016

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 2 de marzo de 2016 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Liquidación de Gananciales Número 1.174/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Marbella , sobre formación de inventario , seguidos a instancia de Doña Natividad , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don José Luis Pérez Raya , contra Don Carlos Ramón , representado en el recurso por el Procurador Don Felipe Torres Chaneta y defendido por la Letrada Doña Lourdes Moreno Palomares; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella dictó Sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 , en el juicio de Liquidación de Gananciales ( Formación de Inventario ) N.º 1174/11 del que este rollo dimana ,cuya Parte Dispositiva dice así: ' Fallo.- Que estimando parcialmente la demandade formación de inventario interpuesta por Doña Natividad frente a Don Carlos Ramón , debo declarar y declaro haber lugar al mismo, quedando integrado del siguiente modo:

Activo

1. Vivienda dúplex en plantas NUM000 y NUM001 en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , NUM000 NUM004 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM006 ), 100 % en pleno dominio.

2. Trastero en planta NUM007 de NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM009 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM010 ). 100 % en pleno dominio.

3. Local garaje, puerta NUM011 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM013 ). 100 % en pleno dominio.

4. Local garaje, puerta NUM014 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM015 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM016 ). 100 % en pleno dominio.

5. Local garaje, puerta NUM017 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM018 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM019 ). 100 % en pleno dominio.

6. Local comercial, en planta baja, calle Marqués del Duero, s/n, portal 3, puerta 9, finca registral 7489 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral 2093107UF2329S0118RG). 100 % en pleno dominio.

7. Local comercial en planta baja, calle Marqués del Duero, s/n, portal 3, puerta 9, finca registral 8626 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral 2093102UF2329S0071FQ). 100 % en pleno dominio.

8. Local comercial en planta baja, avenida General López Domínguez, portal 9, puerta 9-E, finca registral número 7382 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella (referencia catastral 2027201UF3422N0005GU). 100 % en pleno dominio.

9. Local comercial en planta sótano, carretera de ronda s/n (actualmente, avenida Luis Braille, 24), finca registral número 21458 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0001DO). 50 % del dominio

10. Local comercial en planta baja, calle Córdoba s/n, puerta 4. 33,333 % del pleno dominio de la finca registral 12913 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0002FP)

11. Local comercial en planta baja, calle Córdoba s/n, puerta 5 (aportado en el inventario inicial por la actora). 33,333 % del pleno dominio de la finca registral 12914 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0003GA).

12. Mobiliario, menaje, fondo de comercio y Licencia de apertura del negocio restaurante aperturado en el bien nº 6 (local comercial que constituye la finca registral 7489).

13. Rentas obtenidas del arrendamiento de los inmuebles 7 (local comercial, finca registral 8626) y 8 (local comercial, finca registral 7382), por sólo la cuantía que exceda el importe de 2.100 euros.

14. Ajuar familiar de la vivienda dúplex inventariada con el número 1.

15. Mobiliario, menaje, fondo de comercio y licencia de apertura del negocio 'Calzados y deportes Guzmán', ubicado en Urbanización Residencial Benabolá, bloque X, local A y B.

16. Rendimientos obtenidos por el negocio 'Calzados y deportes Guzmán', ubicado en Urbanización Residencial Benabolá, bloque X, local A y B desde la disolución de la sociedad de gananciales.

Pasivo:

Préstamo hipotecario de Banco Sabadell-Atlántico nº NUM020 para la adquisición del restaurante 'KE + DA', por un importe mensual de 817,80 euros/mes de promedio, quedando por pagar la suma de 63.458,60 euros, y vencimiento el 15 de junio de 2017.

Contrato de leasing por mobiliario de cocina del restaurante 'KE + DA', por un importe mensual de 721,09 euros/mes, quedando por pagar 31.083,85 euros, y vencimiento el 12 de septiembre de 2014.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en los autos de Liquidación de Gananciales (formación de Inventario) que con el número 1.174/11 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Marbella , a instancias de Doña Natividad , frente a Don Carlos Ramón , dirimiendo las discrepancias surgidas entre los litigantes en la Diligencia de Formación de Inventario ante la Señora Letrada de la Administración de Justicia , en el Fallo fija como Inventario de la Sociedad Ganancial objeto de liquidación el que se sigue:

' Activo

1. Vivienda dúplex en plantas NUM000 y NUM001 en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , NUM000 NUM004 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM006 ), 100 % en pleno dominio.

2. Trastero en planta NUM007 de NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM009 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM010 ). 100 % en pleno dominio.

3. Local garaje, puerta NUM011 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM013 ). 100 % en pleno dominio.

4. Local garaje, puerta NUM014 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM015 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM016 ). 100 % en pleno dominio.

5. Local garaje, puerta NUM017 en planta NUM007 del NUM008 , en CALLE000 , NUM002 , bloque NUM003 , URBANIZACIÓN000 , zona B, finca registral nº NUM018 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral NUM019 ). 100 % en pleno dominio.

6. Local comercial, en planta baja, calle Marqués del Duero, s/n, portal 3, puerta 9, finca registral 7489 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral 2093107UF2329S0118RG). 100 % en pleno dominio.

7. Local comercial en planta baja, calle Marqués del Duero, s/n, portal 3, puerta 9, finca registral 8626 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella (referencia catastral 2093102UF2329S0071FQ). 100 % en pleno dominio.

8. Local comercial en planta baja, avenida General López Domínguez, portal 9, puerta 9-E, finca registral número 7382 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella (referencia catastral 2027201UF3422N0005GU). 100 % en pleno dominio.

9. Local comercial en planta sótano, carretera de ronda s/n (actualmente, avenida Luis Braille, 24), finca registral número 21458 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0001DO). 50 % del dominio

10. Local comercial en planta baja, calle Córdoba s/n, puerta 4. 33,333 % del pleno dominio de la finca registral 12913 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0002FP)

11. Local comercial en planta baja, calle Córdoba s/n, puerta 5 (aportado en el inventario inicial por la actora). 33,333 % del pleno dominio de la finca registral 12914 del Registro de la Propiedad número 7 de Marbella (referencia catastral 1996207UF2319N0003GA).

12. Mobiliario, menaje, fondo de comercio y Licencia de apertura del negocio restaurante aperturado en el bien nº 6 (local comercial que constituye la finca registral 7489).

13. Rentas obtenidas del arrendamiento de los inmuebles 7 (local comercial, finca registral 8626) y 8 (local comercial, finca registral 7382), por sólo la cuantía que exceda el importe de 2.100 euros.

14. Ajuar familiar de la vivienda dúplex inventariada con el número 1.

15. Mobiliario, menaje, fondo de comercio y licencia de apertura del negocio 'Calzados y deportes Guzmán', ubicado en Urbanización Residencial Benabolá, bloque X, local A y B.

16. Rendimientos obtenidos por el negocio 'Calzados y deportes Guzmán', ubicado en Urbanización Residencial Benabolá, bloque X, local A y B desde la disolución de la sociedad de gananciales.

Pasivo:

1. Préstamo hipotecario de Banco Sabadell-Atlántico nº NUM020 para la adquisición del restaurante 'KE + DA', por un importe mensual de 817,80 euros/mes de promedio, quedando por pagar la suma de 63.458,60 euros, y vencimiento el 15 de junio de 2017.

2. Contrato de leasing por mobiliario de cocina del restaurante 'KE + DA', por un importe mensual de 721,09 euros/mes, quedando por pagar 31.083,85 euros, y vencimiento el 12 de septiembre de 2014 . 'y ello, sin especial imposición de costas. La Sentencia es objeto de apelación por la representación procesal de la Señora Natividad .

SEGUNDO.-La recurrente muestra disconformidad con los pronunciamientos que acuerdan incluir en el Activo la partida señalada como n.º 10 de la propuesta de Inventario formulada por la misma , así como de la partida n.º 11 , que en la Diligencia de Formación de Inventario solicitó fueran excluidas del Activo al pertenecerle los locales en cuestión, según alegó, con carácter privativo , en el tanto por ciento del pleno dominio que se indicaba , así como la decisión de incluir en el Activo la partida correspondiente al número 15 del Activo fijado en el Fallo de la Sentencia es decir, mobiliario, menaje, fondo de comercio y licencia de apertura del negocio 'Calzados y deportes Guzmán' , ubicado en residencial Benabolá, Bloque X, local A y B , así como la partida señalada en el número 16 ; rendimientos obtenidos por el negocio ' Calzados y Deportes Guzmán ' , desde la disolución de la Sociedad de Gananciales ; y, por último, el pronunciamiento que acuerda excluir del Activo ganancial la indemnización por despido percibida por el esposo; motivos de apelación que esta Sala analizará detenidamente. El punto de partida para resolver las cuestiones controvertidas relativas al Activo, ha de ser necesariamente el artículo 1.397 del Código Cívil , conforme al cual, habrán de comprenderse en el Activo '1º los Bienes Gananciales existentes al momento de la disolución. 2ª El importe actualizado del valor que tenían los bienes en el momento de ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados y 3ª El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y, en general, las que constituyan créditos de la Sociedad contra ésta' ; es decir conforme a este precepto deben incluirse en el Activo de la Sociedad Ganancial todos los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución del régimen económico, esto es, todos los existentes cuya titularidad formal aparezca a nombre de ambos cónyuges o de cualquiera de ellos e, incluyo aquéllos, que sin constar el titulo de adquisición , sean poseídos por ellos en concepto de dueños, siendo preciso partir, a la hora de resolver las dudas que puedan surgir sobre la naturaleza ganancial o privativa de determinados bienes, de la presunción de ganancialidad consagrada en el artículo 1.361 del Código Civil , presunción que es iuris tantum, por lo que, sin duda, admite prueba en contrario, indicando su existencia en el Código Civil ,que los bienes tienen inicialmente la condición de gananciales, salvo que de manera clara, y sin dejar lugar a dudas, puedan calificarse como privativos de uno u otro cónyuge, exigiendo el Tribunal Supremo, de manera reiterada y constante que para que se destruya la presunción de ganancialidad , que la prueba ha de ser expresa y cumplida sin que baste la meramente indiciaria o basada en simples conjeturas, por lo que la duda sobre la calificación de un bien concreto, ha de resolverse, necesariamente,en favor de su carácter ganancial. Así las cosas, partiendo de estas previas consideraciones lo primero que esta Sala quiere poner de manifiesto es lo llamativo que resulta que la Señora Natividad , cuando dedujo la solicitud de formación de inventario de la Sociedad Ganancial objeto de liquidación, Sociedad declarada disuelta por Sentencia de Divorcio de 19 de julio de 2010 , acompañó a la solicitud, la propuesta de inventario requerida por el artículo 808.2 de la LEC , en la cual, proponía la inclusión en el inventario de bienes gananciales, concretamente en el Activo, de las partidas que señalaba con los números 10 (33,3333 % del pleno dominio de la finca Registral n.º 12913 del Registro de la Propiedad de Marbella, referencia catastral 1996207UF2319N0003GA, local comercial en planta baja, c/ Córdoba S/N, puerta 5) y 11 (33,3333 % del pleno dominio de finca registral n.º 12914 del Registro de la Propiedad n.º 7 de Marbella, referencia catastral 1996207UF2319N0003GA, local comercial en planta baja , C/ Córdoba, s/n, puerta 5), para , a posterior, concretamente en la Diligencia para Formación de Inventario ante la letrada de la Administración de Justicia a que se refiere el artículo 809 de la LEC , contradecirse, manifestando que solicita la exclusión de ambas partidas del activo de la propuesta de inventario, insistimos por ella formulada, porque le pertenecían con carácter privativo; pero, dejando al margen lo llamativo de la postura mantenida sobre tales bienes por la parte hoy apelante, es lo cierto que esta Sala no puede acoger el motivo de apelación y, en consecuencia acordar la exclusión del Activo de las partidas que nos ocupan, consideradas como gananciales en la Sentencia apelada, en primer lugar, porque, como resulta de las certificaciones registrales aportadas por Doña Natividad , como documentos 11 y 12 de la solicitud, ambos inmuebles , en el porcentaje de participación que se expresa 33,3333% del pleno dominio, constan inscritos en el Registro de la Propiedad n.º 7 de Marbella a nombre de Doña Natividad y de Don Carlos Ramón , con el carácter de gananciales. En segundo lugar, porque en los autos consta aportada Escritura Pública otorgada en 22 de octubre de 1.999, es decir, constante el matrimonio, en cuya Escritura Pública , comparecieron, por un lado Doña Regina , viuda, y por otra los hermanos Doña Natividad , Doña Sonia y Don Eutimio , todos en estado civil de casados y expresándose en el epígrafe 'comparecen' que lo hacen como parte compradora e 'intervienen, por si, haciéndolo además las últimas ( obviamente en referencia a los tres hermanos), para su sociedad conyugal de gananciales'. En dicha Escritura Pública , tras exponerse que el día 12 de julio de 1.980 había fallecido el esposo de Doña Regina , Don Gaspar , que instituyó heredera testamentaria a su esposa, y que a su fallecimiento quedaban como inventario de su sociedad conyugal,las fincas que nos ocupan, pero que en realidad dichas fincas habían sido vendidas en 1.979 por Don Gaspar , con el consentimiento de su esposa a los otros comparecientes, pero que, al no encontrarse el documento privado por extravío , no era posible acudir a su ratificación para cumplimentar el tracto abreviado o comprimido que exige el artículo 20 L.H , la heredera de Don Gaspar , Señora Regina , se veía obligada a adjudicarse las fincas en vacio o , si se quiere, fiduciariamente para cumplir el tracto y su posterior venta a los adquirentes; y, en el epígrafe DISPONE , se procede a la adjudicación a la Señora Regina de las dos fincas, y acto seguido, en el DISPONE SEGUNDO , se vende las fincas a Doña Natividad , Doña Sonia y a Don Eutimio , expresándose textualmente '... quienes la compran para su sociedad conyugal de gananciales, por el precio abonado en su día...'. El contenido de la Escritura lo que acredita es que la adquisición de las fincas cuestionadas , data de la compraventa llevada a cabo en 22 de octubre de 1.999, entre la Señora Regina y Doña Natividad y sus hermanos, siendo el título de adquisición, insistimos el de compraventa , negocio jurídico que se celebró constante al matrimonio y constante la Sociedad Conyugal, expresándose incluso en la referida Escritura que tanto Doña Natividad como sus hermanos, que intervenían como parte comprador y en estado de casados, intervenían por sí y además para su Sociedad Conyugal y que compraban las fincas descritas para sus sociedades conyugales de gananciales, estando inscritas en el Registro, insistimos,como bienes de naturaleza Ganancial en favor de los hoy litigantes en el porcentaje de dominio que se expresa en los certificaciones registrales aportadas por la propia solicitante , tratándose pues de bienes de naturaleza ganancial , mas no presumiblemente ganancial ( artículo 1.361 del C.C .) como afirma la parte recurrente. Como bien afirma el juzgador a quo, el contenido que refleja la Escritura no empece que, ante el fallecimiento del vendedor , no pueda tener efecto el negocio jurídico de 1.979, se afirma , en forma privada ,lo que determina la necesidad de realizar declaración de herederos, aceptación de herencia por la viuda y llevar a cabo una compraventa ex novo que se produce vigente la Sociedad Conyugal, y se adquiere, según se expresa en la Escritura, para la Sociedad Conyugal,resultando de aplicación el artículo 1.218 del Código Civil ,en su párrafo segundo, no habiendo quedado desvirtuadas las manifestaciones de la adquirente Doña Natividad que compareció por sí y por su sociedad conyugal y que adquirió para su Sociedad Conyugal, por prueba alguna en contrario y a tales efectos no pueden considerarse las meras manifestaciones testificales de familiares, que tampoco ofrecieron la claridad que pretende poner de manifiesto la parte recurrente. Como bien afirma el juzgador a quo cuando se otorgó la Escritura de 22 de octubre de 1.999, Doña Natividad y sus hermanos disponían de mecanismos legales para llegar a hacer valer la compraventa que se afirma producida en forma privada en 1.979, no obstante el titulo de adquisición se documentó en forma de compraventa otorgada vigente la Sociedad Ganancial, por lo que se han de asumir los actos propios y, en consecuencia, considerarse la naturaleza ganancial de las fincas controvertidas , inscritas como tales en el Registro de la Propiedad y consideradas en tal concepto por la propia parte, hoy recurrente, cunado formuló la solicitud de formación de inventario , a la que, reiteramos, acompañó propuesta en cuyo Activo se incluía las fincas controvertidas , en el porcentaje de dominio señalado en los números10 y 11 de la propuesta , como bienes de naturaleza Ganancial. En cualquier caso , aunque del contenido de la Escritura Pública pudiera pensarse que nos encontrábamos,como afirma la parte apelante , ante un supuesto que encaja en las previsiones del artículo 1.361 del Código Civil ,lo cierto y verdad es que no obra en los autos prueba expresa y cumplida que logre desvirtuar la presunción de ganancialidad,basándose la parte apelante en meras conjeturas , que , por demás,contradicen su propia postura inicial que consideró las fincas controvertidas como de naturaleza ganancial, incluyéndolas como tales en la propuesta de inventario , números 10 y 11 del Activo, razones por las cuales la Sentencia ha de ser confirmada en cuanto al pronunciamiento examinado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación aduce la parte apelante que el juzgador a quo , al incluir en el Activo del inventario las partidas señaladas con los números 15 y 16 ( Activo ), del Fallo, esto es mobiliario,menaje,fondo de comercio y licencia de apertura del negocio ' calzados y deportes Guzmán', sito en Urbanización Residencial Benabolá, bloque X, local A y B y rendimientos obtenidos por el citado negocio 'calzados y Deportes Guzmán', desde la disolución de la Sociedad de Gananciales, ha errado al valorar la prueba, por cuanto que ha ignorado pruebas que acreditan que el negocio era familiar de ella y de sus hermanos , y , en consecuencia privativo, y, por tanto,no cabe incluir en el Activo del inventario ninguno de los conceptos señalados con los números 15 y 16 en el Fallo de la Sentencia. La lectura de las alegaciones de apelación, junto con el examen de lo acontecido en la Diligencia de formación de inventario , notas aportadas por las partes y visionado de soporte en el que consta grabada la vista celebrada , permite , ciertamente, concluir que lo que la parte hoy apelante mantiene en relación con los conceptos o partidas que ahora nos ocupan , es la existencia de una sociedad familiar constituida entre ella y sus hermanos Doña Sonia y Don Eutimio , Sociedad que existía con anterioridad a que los litigantes contrajeran matrimonio, y, en consecuencia si bien es verdad que no se niega que constante el matrimonio, el Señor Carlos Ramón tuviera derecho a los beneficios percibidos por el negocio, ex articulo 1.347 del Código Civil ,en tanto que eran gananciales en el porcentaje que a ella le correspondían, si niega que , siendo el negocio familiar de los hermanos Sonia Natividad Eutimio , una vez disuelta la Sociedad Ganancial en virtud de la Sentencia de divorcio , el Señor Carlos Ramón tenga derecho alguno sobre el mismo y sobre los beneficios obtenidos desde la disolución, como con error, a juicio de la apelante,se resuelve en la Sentencia , y, en este sentido, y contrariamente a lo que razona el juzgador a quo , la Sala considera que no incurre la Señora Natividad , al defender su postura , en contradicción alguna. El juzgador a quo, no sin expresar que alberga dudas de hecho, resuelve el carácter ganancial de los conceptos que nos ocupan , al entender que Doña Natividad es titular del negocio y que el mismo tuvo nacimiento y se desarrolló constante el matrimonio, como resulta de dos hechos objetivos, a saber que la licencia de apertura del negocio está a nombre de Doña Natividad y se expidió en 28 de abril de 1992, es decir,constante el matrimonio y que la misma es autónoma cotizando al Régimen General de Trabajadores Autónomos, y estas circunstancias , aún objetivas y ciertas, no pueden conducir a la solución ofrecida por el juzgador a quo, por cuanto que en los autos hay pruebas más que suficientes para concluir que , ciertamente, existe entre los hermanos Sonia Natividad Eutimio una Sociedad familiar que explota tres tiendas , Sociedad a la que es ajena, en el caso que nos ocupa , el Señor Carlos Ramón ,ex marido de Doña Natividad . Así , en primer lugar,la propia defensa letrada del Señor Carlos Ramón , en la nota que aportó para la Diligencia de Formación de Inventario,viene a reconocer la existencia de una Sociedad familiar,con tres tiendas, cuyos beneficios repartían los tres hermanos a partes iguales. Los testigos que depusieron en la vista , cuñados de Doña Natividad y que por tanto,se encuentran en las mismas circunstancias que el Señor Carlos Ramón , manifestaron sin fisuras, que los tres hermanos eran autónomos y que los tres cuñados, es decir, incluido el Señor Carlos Ramón , eran trabajadores por cuenta ajena, habiendo incluso reconocido el propio Señor Carlos Ramón que había percibido una indemnización por despido que fue abonada por Doña Sonia , con la que mantenía relación laboral formal , lo cual evidencia que era tan solo un empleado de una de las tiendas, abonándole las nóminas Doña Sonia . El hecho, por otra parte, de que la licencia de apertura a nombre de Doña Natividad date del año 1.992 , no puede conducir tampoco a determinar el carácter ganancial de los conceptos que nos ocupan, cuando hay pruebas en los autos que acreditan que esa apertura se hizo a cargo de la Sociedad formada por los tres hermanos, Sociedad que, aunque funcionase de forma atípica , no dejaba de ser una Sociedad familiar de los hermanos , ni cabe presuponer que la tienda puesta en funcionamiento en 1.992 , fuese un negocio autónomo; Los cuñados de Doña Natividad , Don Constantino ,esposo de Doña Sonia , y Doña Angelica (esposa de Don Eutimio ), expresaron sin ambages y sin ambigüedades, por más que otra cosa aduzca el apelado, que las obras necesarias para la adaptación del local de Puerto Banús se realizaron a costa y con dinero de la Sociedad familiar de los hermanos y que las mercaderías para el inicio de la actividad se trajeron de las otras tiendas anteriores , contestando a preguntas del propio juzgador, que ni el demandado , ni el matrimonio aportaron un sólo euro para ello , no cabiendo dudar de la objetividad de estos testimonios , no obstante el vinculo de parentesco con la Señora Natividad , porque ellos, sobre los extremos que han depuesto, se encuentran en idénticas circunstancias a las del Señor Carlos Ramón ,es decir, ajenos a cualquier tipo de ganancialidad sobre los negocios de la Sociedad familiar de los hermanos; todos ellos afirmaron que la tienda de Puerto Banús fue una ampliación del negocio familiar de los hermanos y que se realizó con dinero de la Sociedad familiar, por lo tanto, no cabe considerar el carácter ganancial de la tienda de Puerto Banús, siendo el propio Señor Carlos Ramón el que incurre en contradicción cuando por un lado pretende la ganancialidad de la tienda , pero por otro reconoce que se trata de una Sociedad familiar de tres tiendas. La propia documentación aportada por el demandado como más documental primera a tercera en el acto de la vista,consistente en hoja de ingresos-gastos de los años 1999 a 2001, permite comprobar que las tres tiendas funcionaban como un único negocio, haciéndose constar , en un único documento contable , los ingresos de las tres tiendas , expresándose los nombres de los tres hermanos, y los gastos de las tres tiendas, lo que evidencia , que , pese a la forma de funcionamiento realmente atípica de la Sociedad familiar , las tres tiendas son de la Sociedad y tenían y tienen una gestión conjunta y única en la que participaban los tres hermanos, pues de otra forma no se entiende el reparto igualitario de beneficios entre los tres hermanos . En consecuencia, considerado el negocio como familiar de los tres hermanos Sonia Natividad Eutimio , no cabe considerar como gananciales los conceptos señalados en los números 15 y 16 del Activo reflejado en el Fallo de la Sentencia, que , en cuanto a los mismos debe ser revocado para excluir dichos conceptos del Inventario.

CUARTO.-La pretensión revocatoria articulada por la recurrente sobre la inclusión en el Activo de la indemnización por despido percibida por el demandado , no puede encontrar acogida en esta Segunda Instancia , por cuanto que dicha pretensión , como bien concluye el juzgador a quo, no puede ser objeto de pronunciamiento en este procedimiento en la medida que fue introducida , deforma extemporánea en el acto del Juicio verbal seguido tras la Diligencia de Formación de Inventario. En efecto , ni en la propuesta de inventario aportada por Doña Natividad con su solicitud, ni en la Diligencia de Formación de Inventario que regula el artículo 809 de la LEC , la Señora Natividad formuló pretensión alguna sobre inclusión en el Activo del Inventario de la indemnización por despido percibida por el Señor Carlos Ramón , siendo doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que expresa , que el objeto del juicio verbal que ha de seguirse , conforme al artículo 809.2 de la LEC , si se suscitase controversia en la Diligencia de Formación de Inventario sobre inclusión o exclusión de algún concepto en el Inventario, viene constituido exclusivamente , sobre los bienes o derechos sobre los que surgiera la controversia en la Diligencia de Formación de Inventario, debiendo la Sentencia que se dicte, pronunciarse exclusivamente sobre tales cuestiones discrepantes y no sobre otras cuya controversia haya podido surgir a posteriori , como aconteció en el supuesto que nos ocupa , en el que la cuestión se suscitó en el acto de la vista y por tanto de forma extemporánea; es decir el objeto de la vista y posteriores trámites procesales del juicio verbal incluida la Sentencia que se dicte , es dirimir las discrepancias puestas de manifiesto en la Diligencia de Formación de Inventario , sobre inclusión o exclusión de algún bien o derecho , no para resolver sobre la inclusión de nuevas partidas no controvertidas en la Diligencia, que ya han quedado al margen del objeto del proceso verbal . Conforme a lo expuesto en cuanto a este particular la Sentencia apelada ha de ser confirmada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , estimando en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada , no son objeto de especial imposición a ninguna de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Natividad frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Marbella , en los autos de liquidación de gananciales ( Formación de Inventario ) N.º 1.174/11 a que este rollo de apelación civil se refiere y en su virtud , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución , en el único sentido de excluir del Inventario, las partidas señaladas con los números 15 y 16 del Activo, confirmándose la Sentencia en todo lo demás , no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.