Sentencia Civil Nº 14/2005, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2005 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 14

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a nueve de noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la

forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 13/05, contra la sentencia dictada en grado de apelación el 9 de diciembre de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio ordinario nº 337/01 , sobre reclamación de cantidad, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela siendo recurrentes la demandante

COMPAÑÍA TECNOLOGICA DE CORELLA CONSTRUCCION S.A., representada ante esta Sala

por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y dirigida por el Letrado D. Juan José Huerta

Chueca y la demandada-reconviniente AUTOMOVILES JOMI SL, representada ante esta Sala por el

Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigida por el Letrado D. Blas Otazu Amatriain, y

no habiendo comparecido ante esta Sala los demandados recurridos D. Jose María a, CARPINTERIA Y MUEBLES LARRAIN SL y ESPUMOSOS IRU SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Inmaculada Gil Gil en nombre y representación de COMPAÑÍA TECNOLOGICA DE CORELLA-CONSTRUCCION S.A. en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela contra CARPINTERIA Y MUEBLES LARRAIN S.L, ESPUMOSOS IRU S.L, D. Jose María a y AUTOMOVILES JOMI S.L, estableció en síntesis los siguientes hechos: mi mandante suscribió un contrato de obra para cada uno de los demandados el día 30 de marzo de 2.000 cuyo idéntico objeto era el suministro y montaje de paneles de cerramiento y estructura de hormigón prefabricado para las naves de los demandados sitas en el polígono Abaco de Tafalla. Los precios iniciales pactados con cada uno de los demandados ascendían a 5.762.315 pts. más IVA para MUEBLES LARRAIN S.L, 13.463.282 pts. más IVA para ESPUMOSOS IRU S.L, 4.827.899 pts. más IVA para Jose María a y 5.180.948 pts más IVA para AUTOMOVILES JOMI S.L. Aunque se formalizaran distintos contratos estamos hablando técnicamente de una sola obra como se deduce del hecho de que todos los propietarios hoy demandados se agruparon para realizar una construcción conjunta, contratando conjuntamente a los diferentes contratistas para realizar todas las obras, entre ellos, a Construcciones Carlos Sola S.L. y a mi mandante; asimismo, disponían de una única licencia de obras y de una única dirección técnica para todas las naves a construir, designando a Jose María a para que les representara a todos frente a mi mandante y a Construcciones Carlos Sola S.L. y hubo además por parte de mi representado un único presupuesto total para el suministro de material a todas las naves que se acompañó a todos y cada uno de los contratos suscritos con los demandados. En la cláusula 5ª de cada contrato se pactó la siguiente forma de pago: 30% en concepto de anticipo; 30%, al inicio del montaje; 35%, a la recepción de la obra y 5%, a la recepción definitiva. Aunque se pactó que la obra estaría finalizada para el 15 agosto 2.000, lo cierto es que hasta finales de julio de 2.000, la propiedad-contratista no obtuvo licencia de obras y en el mes de marzo de 2.001 finalizaron las obras de cimentación siendo éste requisito previo para poder realizar el montaje de la estructura, a ello hay que añadir que en el mes de agosto de 2.000 se introdujeron por la propiedad una serie de modificaciones que afectaron al presupuesto. Por no disponer los propietarios de la licencia de obras se suscribió un documento el 3 de agosto de 2.000 en el que se acordaba modificar el plazo de ejecución para el montaje de la obra a partir de la fecha de realización del acta de replanteo pero sin establecer expresamente una nueva fecha para la finalización del montaje, debido, a nuestro entender, a que todavía se estaban presupuestando los cambios del proyecto por lo que no podía fijarse de antemano la fecha de finalización. Practicadas las oportunas liquidaciones de la obra ejecutada, resulta que: A MUEBLES LARRAIN S.L. se le ha ejecutado una obra por importe de 7.665.977 pts, IVA incluido, y adeuda a mi mandante la cantidad de 4.756.321 pts. resultantes de deducir de aquélla, la cantidad abonada de 2.909.656 pts. De la cantidad adeudada, 4.425.891 pts. son líquidas y 330.430 pts. corresponden a retenciones. A ESPUMOSOS IRU S.L. se le ha ejecutado obra por importe de 11.713.808 pts, IVA incluido, y adeuda a mi mandante el importe total de dicha cantidad, de la que 11.208.903 pts son líquidas y 504.905 pts. corresponden a retenciones. A Jose María a se le ha ejecutado obra por importe de 5.939.069 pts, IVA incluido, y adeuda a mi mandante la cantidad de 5.255.954 pts. De dicha cantidad 4.999.960 pts. son líquidas y 255.994 pts. corresponden a retenciones. Y por último, a AUTOMOVILES JOMI S.L. se le ha ejecutado una obra por importe de 6.426.199 pts, IVA incluido, y adeuda a mi mandante 4.623.229 pts, de la que 4.346.238 pts. son líquidas y 276.991 pts. corresponden a retenciones. No procede la aplicación de la cláusula de penalización por retraso por las razones anteriormente alegadas e imputables todas ellas a la propiedad. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimo oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se condene: 1) a Carpintería y Muebles Larrain S.L., a abonar a su representada la cantidad de 4.425.891 pesetas más los intereses legales que correspondan. Del mismo modo debe condenársele a abonar a su representada la suma de 330.430 pesetas en concepto de retenciones practicadas y ello en el plazo que para el pago de la anterior retención fue pactado en el contrato de obra de 30 de marzo de 2000 conforme vayan venciendo y no sean satisfechos por la demandada durante la sustanciación del proceso e intereses legales. También debe condenársele al pago de las costas del procedimiento. 2) a Espumosos Iru S.L., a abonar a su representada la cantidad de 11.208.903 pesetas, más los intereses legales que correspondan. Del mismo modo debe condenársele a abonar a su representada la suma de 504.905 pesetas en concepto de retenciones practicadas y ello en el plazo que para el pago de la anterior retención fue pactado en el contrato de obra de 30 de marzo de 2000 conforme vayan venciendo y no sean satisfechos por la demandada durante la sustanciación del proceso e intereses legales. También debe condenársele al pago de las costas del procedimiento. 3) a Don Jose María a a abonar a su representada la cantidad de 4.999.960 pesetas más los intereses legales que correspondan. Del mismo modo debe condenársele a abonar a su representada la suma de 255.994 pesetas en concepto de retenciones practicadas y ello en el plazo que para el pago de la anterior retención fue pactado en el contrato de obra de 30 de marzo de 2000 conforme vayan venciendo y no sean satisfechos por la demandada durante la sustanciación del proceso e intereses legales. También debe condenársele al pago de las costas del procedimiento. 4) a automóviles Jomi S.L. a abonar a su representada la cantidad de 4.346.238 pesetas más los intereses legales que correspondan. Del mismo modo debe condenársele a abonar a mi representada la suma de 276.991 pesetas en concepto de retenciones practicadas y ello en el plazo que para el pago de la anterior retención fue pactado en el contrato de obra de 30 de marzo de 2000 conforme vayan venciendo y no sean satisfechos por la demandada durante la sustanciación del proceso e intereses legales. También debe condenársele al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados compareció el Procurador Sr. D. Ignacio Hualde Garde en nombre y representación de los codemandados MUEBLES LARRAIN S.L, ESPUMOSOS IRU S.L. y D. Jose María a, oponiéndose a la demanda en base a los hechos que se hacen constar en sus respectivos escritos de contestación que obran en autos y que se dan aquí por reproducidos y después de alegar las consideraciones jurídicas que estimaron oportunas terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante. La codemandada MUEBLES LARRAIN S.L. formuló asimismo demanda reconvencional en solicitud de que por la demandante se abonen a su representada una serie de cantidades por aplicación de la penalización derivada de los días de retraso en la ejecución de las obras, así como el importe de las obras realizadas para la subsanación de las deficiencias y se descuente asimismo de la factura la cantidad de 108.303 pts. al existir un error en la medición efectuada. La parte actora contestó y se opuso a dicha reconvención.

TERCERO.- Por la codemandada AUTOMOVILES JOMI S.L. compareció igualmente el Procurador Sr. D. Ignacio Hualde Garde quien contestó a la demanda oponiéndose a la misma, en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: mi representada contrató con la demandante la construcción de una nave perfectamente identificada, la nave nº 17. La licencia de obras por parte del Ayuntamiento se concede individualmente para cada titular. En cuanto a que la Dirección de Obra sea única es intrascendente a estos efectos puesto que la relación profesional entre el Director de Obra y mi representada vincula a ambos y no a la demandante. La afirmación de que D. Jose María a representa a mi mandante es pura y simplemente falsa, ya que para lo único que mi representada le ha facultado es para que le represente en los asuntos relacionados con las gestiones administrativas. Mi mandante no ha facultado a nadie ni ha otorgado poder a favor de nadie que le represente ante la demandante o se obligue ante ella. Unicamente mostramos nuestra conformidad con el hecho constatado de que el 26 de julio de 2.000 se produce el replanteo de la obra, replanteo que, supone y acredita que existe plena disponibilidad de los terrenos para replantear la obra, no existiendo ninguna dificultad o impedimento para llevar a cabo la misma. Mi representada, por otra parte, ni en el mes de agosto de 2.000 ni en ningún otro momento, ha aprobado o introducido modificaciones que afecten a lo contratado ni a su plazo de ejecución ni ha facultado a nadie para que en su nombre lo haga. En cualquier caso, el plazo de ejecución comienza a contar desde la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo, es decir desde el 26 de julio de 2.000 siendo radicalmente falso que en ese documento no se estableciera fecha de finalización de la obra ya que en el párrafo 2º del mismo se dice que 'el plazo de ejecución comienza a contar a partir de la realización del acta de replanteo. La cláusula de penalización que aparece en el contrato de obra se mantendrá, pero de acuerdo a la nueva fecha de finalización del montaje'. Por tanto ¿Cuál es la fecha de finalización? La resultante de contar el plazo de ejecución pactado en contrato a partir del Acta de Comprobación del Replanteo. En el caso de mi representada, el plazo de ejecución pactado en contrato es de 4 meses y medio ya que el contrato se suscribe el 30 marzo y se pacta el fin de obra para el 15 de agosto, por lo que el plazo de finalización de obra concluiría el 10 de diciembre de 2.000. Las obras (incluso las deficiencias a las que luego se hará referencia) de construcción de la nave contratadas con la demandante no finalizaron el 11 de abril de 2.001 sino el 10 de agosto de 2.001 según consta en el acta de recepción provisional de obras aportado con la demanda. Las facturas que se mencionan no fueron efectivamente abonadas por mi mandante puesto que el grave incumplimiento del contrato por la demandante en cuanto a plazo y condiciones la hacen acreedora de cantidades muy superiores a las de dichas facturas como posteriormente se hará constar en la reconvención. Y por último, no es cierto que se interpusiera contra mi representada Acto de Conciliación. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora y se absuelva de las mismas a mi representada con imposición de costas a dicha actora'. A continuación formula reconvención ya que de conformidad con la cláusula de penalización establecida en el contrato, la parte demandante-reconvenida por cada día de retraso en su cumplimiento debía abonar 50.000 pts. y habiendo finalizado las obras 8 meses más tarde de la fecha prevista o lo que es lo mismo 243 días después de la fecha en que deberían concluirse (10 diciembre 2.000), ésta adeudaría a mí representada la cantidad de 12.150.000 pts. Igualmente, el retraso producido en la ejecución de las obras ha causado graves perjuicios a mi representada que no ha podido trasladar su actividad a las nuevas instalaciones en las fechas previstas. Mi mandante arrendó por necesidades de espacio y con carácter provisional una nave en la misma localidad de Tafalla en fecha 1 de abril de1998 por una renta mensual de 151.929 pts. que posteriormente fue actualizada habiendo aumentado en abril de 2.001 a 167.010 pts, por lo que ha tenido que satisfacer durante unos meses la renta de un local que en modo alguno hubiera tenido que satisfacer de haber podido disponer del suyo propio. Asimismo, las obras presentan deficiencias cuya reparación tiene un coste aproximado de 30.000 pts. Por todo ello, al haber contratado mi representada con la actora la construcción de una nave por un precio total de 6.009.899 pts. (IVA incluido), del cual ha satisfecho 1.802.970 pts. y dado que en aplicación de la penalización ésta adeuda a mí representada la cantidad de 12.500.000 pts. y además debe reparar las deficiencias de la nave ejecutada estimadas en 30.000 pts, mi representada resulta acreedora de un importe de 12.180.000 pts. y en consecuencia, efectuando las correspondientes operaciones de compensación, la actora reconvenida adeuda a mi representada la cantidad de 6.170.101 pts. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se condene a la mercantil COMPAÑÍA TECNOLOGICA DE CORELLA-CONSTRUCCION S.A. reconvenida, al pago a mi mandante de la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO SETENTA MIL CIENTO UNA PESETAS (6.170.101 pts.) saldo resultante de la compensación entre cantidades de las que en su caso resultarían respectivamente acreedoras mi representada y la mercantil reconvenida, junto con los intereses de dicha cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda reconvencional, así como al pago de las costas procesales'.

CUARTO.- A la citada reconvención formulada por la parte codemandada AUTOMOVILES JOMI S.L. contestó y se opuso la parte actora, insistiendo en los mismos argumentos contenidos en su escrito de demanda y añadiendo que ha sido la parte reconviniente la que primeramente ha incumplido el contrato de 30 de marzo de 2.000 en tres aspectos esenciales: en primer lugar, en cuanto al plazo de ejecución. Si nos atenemos al contrato suscrito en enero 2.001 en el que se incorpora un planing donde se refiere una ejecución única para toda la obra nos encontramos con que a fecha 4 de julio de 2.000 la Junta de Propietarios carecía de licencia de obras por lo que las primeras obras, las de excavación y cimentación no podían iniciarse y no es hasta el día 28 de marzo de 2.001 cuando Construcciones Carlos Sola comunica a mi mandante que la cimentación de las naves 15, 16, 17, 18, 19 y 20 está terminada. En segundo lugar, en cuanto al pago, ya que la parte reconviniente tenía que haber efectuado un pago del 30% en concepto de anticipo y otro del 30% al inicio del montaje, plazos que fueron sistemáticamente incumplidos por la reconviniente que realizó un único pago de 1.802.970 pts. el 30 de mayo de 2.001, cuando mi representada le amenazó con que no procedería al montaje de la estructura hasta que no pagara. Y en tercer lugar, en cuanto al objeto, ya que el proyecto inicial encargado por la Junta de Propietarios poco tiene que ver con el efectivamente ejecutado y ello por las sucesivas modificaciones que afectaron al segundo grupo de naves entre las que se encuentra la de la reconviniente. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional absolviendo a mi mandante de las pretensiones de contrario imponiéndole las costas del juicio.

QUINTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 7 marzo 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Gil en nombre y representación de Compañía Tecnológica de Corella-Construcción S.A. contra Carpintería y Muebles Larrain S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hualde Garde y estimando parcialmente la reconvención formulada por Carpintería y Muebles Larrain S.L., frente a Compañía Tecnólogica de Corella Construcción S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a Carpintería y Muebles Larrain S.L. a que una vez sea firme esta sentencia, abone al actor la cantidad de 4.425.891 pesetas equivalentes a ventiséis mil seiscientos euros con catorce céntimos (26.600,14 €), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago, así como al pago de la cantidad de 118.084 pesetas equivalentes a setecientos nueve euros con siete (709,7 €), obtenidas por compensación con las cantidades reconocidas al reconviniente, más interes legal del dinero de esta cantidad desde el 11-4-02 hasta la fecha de esta resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago con en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Gail en nombre y representación de Compañía Tecnológica de Corella-Construcción S.A., contra Espumosos Iru, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hualde Garde, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al referido demandado, a que una vez sea firme esta sentencia, abone al actor la cantidad de 11.208.903 pesetas, equivalentes a sesenta y siete mil trescientos sesenta y seis euros con ochenta y seis céntimos (67.366,86 €), más los interese legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago, así como al pago de la cantidad de 504.905 pesetas, equivalentes a tres mil treinta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos (3.034,54 €), más el interés legal del dinero de esta cantidad desde el 11-4-02, hasta la fecha de esta resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago con el ineterés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa condena en costas a este demandado.

Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Gil en nombre y representación de Compañía Tecnológica de Corella-Construcción S.A., contra D. Jose María a representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hualde Garde, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al referido demandado, a que una vez sea firme esta sentencia abone al actor la cantidad de 4.999.960 pesetas equivalentes a treinta mil cincuenta euros con treinta y seis céntimos (30.050,36 €), más los interese legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la fecha de la esta resolución hasta su completo pago, así como al pago de la cantidad de 255.994 peseta, equivalentes a mil quinientos treinta y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos (1.538,55 €), más el interés legal del dinero de esta cantidad desde el 11-4-02, hasta la fecha de esta resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa condena en costas a este demandado.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Gil en nombre y representación de Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, S.A., contra Automóviles Jomi, S.L. representado por el rocurador de los Tribunales Sr. Hualde Garde, y estimando parcialmente la reconvención formulada por Automiviles Jomi, S.L. frente a Compañía Tecnolígica de Corella-Contrucción, S.A. sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a Automóviles Jomi, a que una vez sea firme la sentencia abone al actor la cantidad de 4.346.238 pesetas, equivalentes a veintiséis mil ciento veintiun euros con cuarenta y dos céntimos (26.121,42 €) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago, así como al pago de la cantidad de 246.991 pesetas, equivalentes a mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (1.484,45 €), obtenidas por compensación de las cantidades reconocidas al reconviniente, más el interés legal del dinero de esta cantidad desde el 10-8-02, hasta la fecha de esta resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Para el cálculo de las costas del procedimiento se tomará como referencia las cuantías parciales reclamadas a cada codemandado'.

SEXTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 9 diciembre 2.004 cuya parte dispositiva dice textualmente: Fallo: 'Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por el procurador señor Hualde Garde, en nombre y representación de Muebles Larrain, S.L.; Espumosos Iru, S.L.; D. Jose María a y Automóviles Jomi, S.L., contra la sentencia dictada en primera instancia, procede la revocación parcial de la misma, en los términos referidos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, de forma que de las cantidades declaradas en favor de la actora, Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, S.A., han de descontarse las sumas referidas en el precitado fundamento. Asimismo han de revocarse los pronunciamientos atinentes a los intereses y a las costas, no procediendo verificar especial imposición de las ocasionadas en ambas instancias'.

SEPTIMO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante COMPAÑÍA TECNOLOGICA DE CORELLA CONSTRUCCION S.A, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: al amparo de lo previsto en el motivo 2º del nº 1 del art. 469 L.E.C . por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto del art. 217/6º del mismo texto legal con relación a los nº 2 y 3 que se refiere a que el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Segundo: por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción de los arts. 1.124 del Código Civil con relación a los arts. 1544 y 1588 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial en torno a la 'exceptio non adimpleti contractus' y la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 4-4-2.003 y 20-12-2.000 .Tercero: por aplicación indebida de la Ley 518 del Fuero Nuevo y de la doctrina jurisprudencial emanada en torno a la cláusula penal en las sentencias de la Sala Civil y Penal del T.S.J. de Navarra de fecha 24-2-2.004 que recoge las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5-3-2.002, de 29-10-2.001 y de 29-10-2.001 . Y cuarto: por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por tener interés casacional con vulneración de la Ley 490 en sus apartados 1º y 3º del Fuero Nuevo sobre interpretación de la voluntad de los contratantes. Finalizaba su escrito de recurso solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación interpuesto se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en su escrito de demanda respecto de AUTOMOVILES JOMI S.L. Por su parte, la empresa demandada AUTOMOVILES JOMI S.L. también interpuso recurso de casación contra la citada sentencia en base a los siguientes motivos: Primero: infracción en la aplicación e interpretación de la Ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra y de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto. Segundo: la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial foral del T.S.J. de Navarra apartándose rotundamente de lo establecido en sentencias de éste de fechas 22-6-1.995, 8 de marzo de 2.000 y de 27 de enero de 2.004 . Y tercero: la sentencia objeto del presente recurso de casación es también contradictoria con otros pronunciamientos de la propia Audiencia Provincial de Navarra recogidos en sentencias como la de 26 de noviembre de 2.001 . Terminaba suplicando se dicte sentencia por la cual, estimando el presente recurso se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estimen los motivos del presente recurso de casación confirmando lo establecido en los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la misma y revocando los Fundamentos Sexto y Séptimo así como el fallo en el sentido de los motivos del presente recurso con expresa condena en costas a la parte recurrida.

OCTAVO.- Recibidos los autos en la Sala sólo se personaron ante la misma las dos partes recurrentes anteriormente citadas, no personándose por tanto, ni CARPINTERIA Y MUEBLES LARRAIN S.L., ni ESPUMOSOS IRU S.L. ni D. Jose María a a pesar de estar correctamente emplazadas. En fecha 19 julio 2.005, esta Sala dictó resolución, declarándose competente para conocer de los recursos de casación interpuestos, admitiendo los cuatro motivos del recurso interpuesto por la actora reconvenida y únicamente el primero de los motivos de recurso interpuesto por la demandada reconviniente y acordando dar traslado de los mismos a las partes contrarias para que en el plazo de veinte días formalizaran por escrito su impugnación, lo que efectivamente hicieron éstas mediante sendos escritos en los que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimaron oportunas terminaban suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario con expresa condena en costas a la parte recurrente.

NOVENO.- El día dieciocho de octubre de dos mil cinco, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados

DECIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho del conflicto cuya resolución se somete al conocimiento del tribunal de casación.

No obstante la concepción conjunta y unitaria de la construcción de dieciocho naves industriales adosadas en la parcela UAO-4 sita en el Polígono Abaco de Tafalla, que fue objeto de un solo proyecto -elaborado por el Ingeniero sr. Vicente e- y de una única licencia de obras, los propietarios, que contrataron con Construcciones Sola, SL, la obra general de movimiento de tierras, cimentación y albañilería, y encargaron a Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, SA, (en lo sucesivo CTC) la fabricación y montaje de las estructuras y paneles de cerramiento, tras aceptar el presupuesto y las condiciones que por la obra en su conjunto les ofertó el 15 de marzo de 2000, celebraron con ésta última sociedad contratos individuales en los que, con el precio de ejecución correspondiente a la nave de cada uno, trasladaron a su clausulado las condiciones ofertadas y aceptadas, en particular las relativas al plazo de ejecución y entrega (con un incremento de quince días sobre el ofertado) y a la penalización de 50.000 pesetas por día de retraso.

Los contratos de obra concluidos con CTC se fecharon a 30 de marzo de 2000. El correspondiente a 'Automóviles Jomi, SL' (en lo sucesivo Jomi) establecía un precio de 5.180.948 pesetas más el IVA del 16% y, lo mismo que todos los demás, disponía que la estructura de hormigón prefabricado así como los paneles debían estar montados para el día 15 de agosto de 2000, y que, en caso contrario se aplicaría una penalización de 50.000 pesetas por día de retraso, agregando que con el contrato se entregaba, además del presupuesto general de la obra con el desglose de precios por unidades (Anexo 1), un planning de fabricación y montaje (Anexo 2) y que, en el caso de tener que modificarlo por causas ajenas a CTC cambiaría el plazo de entrega sin poder aplicar penalización por dicho retraso. Respecto a la forma de pago del precio, el contrato establecía, como todos los demás, que se pagaría un 30% en concepto de anticipo; otro 30% al inicio del montaje; un 35% a la recepción de la obra, y el 5% restante a la recepción definitiva.

El planning contenía una cronografía de la obra de proyección, preparación, fabricación y montaje en fases escalonadas y parcialmente solapadas por grupos de naves (3 a 6, 7 a 12, 19 a 22 y 15 a 18), que en conjunto cubría el período comprendido entre el 24 de abril y el 20 de agosto de 2000, estableciéndose por semanas el tiempo que previsiblemente habría de invertirse en cada una de dichas operaciones o fases. Con arreglo a ese cronograma, el montaje en las naves 15 a 18 y 19 a 22 debía iniciarse la semana del 17 de julio y finalizar la que concluía el 20 de agosto de 2000.

Obtenida la licencia de obras el 4 de julio de 2000, el replanteo de las obras no pudo llevarse a cabo hasta el 26 de julio de 2000, en que el Ingeniero autor del proyecto y las empresas contratistas (Construcciones Sola, SL y CTC) suscribieron el acta de su comprobación, tras dejar constancia en el libro de órdenes y asistencias que los terrenos se encontraban libres y las naves se podían construir. A causa de los problemas surgidos con la licencia de obras, los mismos sujetos y el propietario sr. Jose María a suscribieron el 3 de agosto de 2000 un documento aceptando la modificación del planning de montaje, que posponía el comienzo del plazo de ejecución 'a partir de la fecha de la realización del acta de replanteo', con mantenimiento de la cláusula de penalización 'de acuerdo a la nueva fecha de finalización del montaje'.

Las naves proyectadas y contratadas se integraban físicamente en dos grupos o bloques (naves 3 a 14, el primero y 15 a 20, el segundo) que compartían cimentación, estructuras y cerramientos. La nave 17, propiedad de Jomi, pertenecía al segundo de ellos.

Es un hecho evidente, declarado también probado por la sentencia de instancia, que para el inicio del montaje de las estructuras y paneles de cerramiento es imprescindible la terminación de los trabajos de cimentación de cada uno de los grupos de naves a que van destinados. También lo es -y así lo declara asimismo la sentencia de instancia- que los trabajos de cimentación no comenzaron en las fechas inicialmente previstas por causa ajena a la actora, quien por ello mismo, se vio impedida de iniciar la fabricación en las fechas contractualmente acordadas; y que la cimentación del segundo grupo de naves, al que pertenecía la nave 17 de Jomi, no fue concluida por Construcciones Sola, SL, hasta el 28 de marzo de 2001.

Comunicada la terminación a CTC, esta sociedad se dirigió a Jomi mediante un fax de 10 de abril y otro de 26 de abril de 2001, indicándole que tenía fabricada y dispuesta para el montaje la estructura y paneles de cerramiento de la nave de su propiedad y requiriéndole para que efectuara el pago del primer 30% del precio convenido, con la prevención de que si no lo hacía efectivo entre el 2 y el 5 de mayo no comenzaría el montaje, cuyo inicio anunciaba para la semana del 15 de mayo, si la nivelación del terreno fuera correcta. Jomi efectuó el pago requerido mediante un cheque por importe de 1.802.970 pesetas fechado a 30 de mayo de 2000; sin embargo rehusó efectuar el pago de la cifra convenida al inicio del montaje, al considerarse acreedor de superior importe por efecto de la pena estipulada.

Consta en autos testifical y pericialmente justificado que la empresa CTC tenía ya preparados en almacén los elementos prefabricados para el segundo grupo de naves unos meses antes de que estuviera lista la cimentación.

Las obras de montaje de la nave 17 se concluyeron el 10 de agosto de 2001, extendiéndose en esa fecha acta de recepción provisional de la obra, que ninguna modificación experimentó con respecto a la proyectada. Tras la recepción se detectaron deficiencias en la obra por importe de 30.000 pesetas.

SEGUNDO.- Las opuestas pretensiones de los contratantes recurrentes y la resolución de instancia.

No habiéndose hecho prácticamente cuestión de la certeza y exigibilidad de la deuda reclamada en la demanda como precio de la obra ejecutada por CTC para Jomi en la nave 17, la controversia quedó centrada, al menos desde la segunda instancia, en la exigibilidad de la pena convenida por retraso en la ejecución, en razón a la imputabilidad o no de tal demora a CTC, dado que, a tenor de la estipulación cuarta del contrato, en el supuesto de tener que modificar el planning de fabricación y montaje acompañado al contrato por causas ajenas a CTC cambiaría también el plazo de entrega sin poder aplicar penalización por dicho retraso.

La demandada-reconviniente, Jomi, ha defendido, en síntesis, en el curso del proceso que, aun posponiendo al acta de comprobación del replanteo (26 de julio de 2000) el inicio del plazo de ejecución pactado en el contrato de 30 de marzo de 2000, que era para toda la obra de cuatro meses y medio o 138 días (30 marzo 2000 a 15 agosto 2000), el montaje de los elementos prefabricados por CTC debió haber concluido el 10 de diciembre de 2000, por lo que, al haberse terminado éste el 10 de agosto de 2001, se produjo una demora de 243 días que, a 50.000 pesetas de penalización por día, le hacen acreedora al cobro por tal concepto de 12.150.000 pesetas, a las que han de agregarse las 30.000 pesetas a que asciende el importe de las deficiencias de obra detectadas. Compensado su crédito con el de la actora-reconvenida, la demandada Jomi reclama reconvencionalmente de CTC el pago de 6.170.101 pesetas; reclamación que mantiene en casación.

La actora-reconvenida CTC se ha opuesto a la exigibilidad de la pena que motiva la reconvención, aduciendo en síntesis que la demora en el cumplimiento de planning convenido no le era imputable, sino que fue debida a las modificaciones introducidas en el proyecto inicial y sobre todo a la tardía finalización de los trabajos de cimentación comunicada el 28 de marzo de 2001, que invalidaron la pena moratoria pactada; que la reconviniente, no firmó su contrato hasta enero de 2001, ni cumplió con el primer pago a su cargo hasta el mes de mayo de 2001, por lo que tampoco puede desde el incumplimiento de sus obligaciones exigirle el puntual cumplimiento de las correlativas a su cargo, y que, en cualquier caso, desde la fecha de pago de la entrega inicial o de la finalización de los trabajos de cimentación a la de recepción provisional de la nave 17 no había transcurrido el plazo de ejecución de la obra previsto en el contrato.

La sentencia dictada el 7 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tudela , en lo que concierne a la relación contractual establecida entre CTC y Jomi, estima parcialmente la demanda principal, condenando a la demandada al pago de 4.346.238 pesetas (26.121,42 €) y 246.991 pesetas (1.484,45 €) más, con el interés que en ella se establece para cada una de dichas sumas, desestimando en su totalidad la pretensión reconvencional relativa al pago de la pena moratoria. La sentencia razona sobre esta pretensión en su fundamento jurídico séptimo que, siendo la cimentación previa al montaje de la estructura, ésta no pudo llevarse a cabo antes de su finalización en marzo de 2001, no siendo ajena a Jomi la demora en aquellos trabajos previos y en los de montaje de los elementos prefabricados habida cuenta de que hasta mediados de enero de 2001 no firmó los contratos de obra con CTC y Construcciones Sola y hasta el 30 de mayo de ese año no hizo efectivo el pago convenido en el contrato en concepto de anticipo.

Centrada en la segunda instancia la controversia en la demora y su penalización, la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 9 de diciembre de 2004 , estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los demandados-reconvinientes, entre ellos Jomi, revoca la de primer grado en el sentido de descontar de las cantidades declaradas a favor de la actora principal CTC, el importe de la pena moratoria que en el fundamento jurídico séptimo fija para cada uno de los contratos litigiosos en el 15% de su importe, de forma que para Jomi dicha pena asciende a 963.929 pesetas (15% de la suma facturada de 6.426.199 ptas). La sentencia de instancia, tras reconocer que los trabajos de cimentación, imprescindibles para el montaje de estructuras y paneles, no se realizaron en las fechas previstas inicialmente por causas ajenas a la actora, quien se vio impedida de empezar su proceso en las fechas acordadas, considera que el acuerdo novatorio de 3 de agosto de 2000 mantuvo la cláusula de penalización establecida en los primitivos contratos, aun sin fijar en él -a diferencia de lo que se hizo en éstos- un día concreto para la finalización de la obra y el cómputo de la demora; y, pese a tener como probado que la cimentación del grupo de naves en que se ubicaba la 17 de Jomi no se finalizó hasta el 28 de marzo de 2001, concluye que 'también se dio aquí un retraso ya que desde dicha fecha el plazo necesario para la realización de los trabajos, conforme a las consideraciones ya expuestas, debió haber sido inferior'. A partir de esta declaración, la sentencia entra en el análisis de la ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra y de la interdicción legal de la facultad moderadora de su importe por los tribunales, y tras advertir que la aplicación literal de la cláusula litigiosa vulneraría el equilibrio económico contractual, porque el contratista, que la incluyó por propia iniciativa, no sólo no ganaría nada por su obra sino que perdería una considerable suma de dinero a favor de sus comitentes, se decanta por una 'tesis correctora de las consecuencias tan injustas que propiciaría' aquella literal aplicación, consistente en 'descontar, en concepto de sanción por morosidad, de cada una de las facturas (giradas a los propietarios demandados y reconvinientes) el 15% de su importe', con el resultado para Jomi que más arriba se ha concretado.

Tanto la actora-reconvenida CTC, como la demandada-reconviniente Jomi, han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, impugnando el pronunciamiento relativo a la penalización por demora y los razonamientos en que se funda: la primera, a través de un motivo por infracción procesal y tres de casación, y la segunda, a través de un motivo de casación, tras serle inadmitidos otros dos articulados con él.

TERCERO.- La pena moratoria y la exclusión de su moderación judicial en el Derecho civil foral navarro.

En el motivo primero -y único admitido- del recurso de casación interpuesto por la demandada reconviniente, Jomi, se denuncia la infracción de la ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra , aplicable al caso enjuiciado, aduciendo en síntesis que la sentencia de instancia, al rehusar la aplicación íntegra o en sus propios términos de la pena pactada, en consideración a lo que denomina 'elementales principios de justicia', y rebajarla en su contemplación a un 15% del importe facturado por la obra a descontar de él, vulneró la disposición contenida en el citado precepto civil foral que, separándose de la normativa civil común, excluye la moderación de la pena por el arbitrio judicial, contradiciendo al propio tiempo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 1989 , por este Tribunal Superior de Justicia en sentencias de 22 de junio de 1995 y 27 de enero de 2004 y por la misma Audiencia Provincial en sentencia de 26 de noviembre de 2001 .

El motivo de casación formulado merece favorable acogida.

La ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra , referida a la estipulación penal, pero aplicable también, con las adecuadas atemperaciones, a la cláusula penal contractual o convencional (s. 27 enero 2004 de este Tribunal Superior de Justicia), establece que 'la pena convenida no podrá ser reducida por el arbitrio judicial'. Como expresan las Notas a la Recopilación Privada, antecedente inmediato de la Compilación de 1973, que ésta sigue en lo sustancial, la regulación civil foral 'recoge, en contra del Código Civil, arts. 1152 a 1155 , la doctrina romana de las estipulaciones penales, según la cual éstas no son una modalidad de indemnización preestablecida'. Es la recepción de esta doctrina, cuyo mantenimiento justifican sus autores desde la consideración -acaso discutible- de que en la inmensa mayoría de los casos tal penalidad afecta a deudores económicamente poderosos, la que explica la exclusión en el Derecho civil foral navarro de la facultad judicial de moderación de la pena, reconocida en el Derecho civil común ( art. 1154 CC y ss. 19 febrero 1990, 10 marzo 1995 y 8 noviembre 2002 del Tribunal Supremo) y en la generalidad de los ordenamientos civiles foráneos (cfr. s. 25 enero 1989, del Tribunal Supremo). Y es que, como la doctrina romanista ha puesto de relieve, en el Derecho Romano regía el principio de inmutabilidad de la pena, que impedía la moderación por excesiva o desproporcionada, en razón al carácter penal y no reparador de stipulatio poenae y a su carácter de obligación condicional íntegramente exigible por falta de cumplimiento total de la obligación principal a que se hallaba condicionada.

La exclusión del arbitrio judicial moderador de la pena en el Derecho civil foral navarro aparece clara, explícita e inequívocamente establecida en la ley 518 del Fuero Nuevo y ha sido en efecto reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1989 y en las de este Tribunal Superior de Justicia de 22 de junio de 1995 y 27 de enero de 2004 , que en el motivo de casación oportunamente se invocan.

Es más, considerando que la moderación de la pena es, en aplicación del artículo 1154 del Código Civil , posible sólo cuando prevista para el incumplimiento total de la obligación, éste es tan sólo relativo, por haberse producido un incumplimiento parcial, irregular o defectuoso de la obligación, no faltan sentencias que, incluso en el ámbito del Derecho civil común, han mantenido la inaplicabilidad de la facultad moderadora judicial a los supuestos en que la pena se conviene para un específico incumplimiento relativo, cual el retraso en la realización de la prestación debida (pena moratoria) en el que la sola demora constituye el incumplimiento convencionalmente penalizado (cfr. ss. 29 noviembre 1997, 15 noviembre 1999, 10 mayo 2001, 7 y 27 febrero, 30 abril y 8 octubre 2002, del Tribunal Supremo ).

Pues bien, la sentencia de instancia, que en el fundamento jurídico sexto se hace eco de la inadmisibilidad en la normativa civil foral de la facultad de moderación de la pena, apelando a la quiebra del equilibrio económico que la aplicación literal de la pena comportaría y a la necesaria corrección de las injustas consecuencias que propiciaría, fija sin mayor justificación del criterio porcentual utilizado en el 15% del importe de la obra facturada a cada uno de los propietarios reconvinientes la sanción por morosidad a cargo de la contratista reconvenida. Con tal proceder, la Sala de apelación, no sólo hace uso del arbitrio judicial que la ley 518 del Fuero Nuevo veda en la aplicación de la pena, sino que, yendo más allá de la moderación, corrección, limitación o atenuación de las consecuencias económicas de su aplicación, llega a sustituir la convenida (concretada en una cantidad fija por cada día de retraso) por otra distinta y anudada, no al tiempo de demora penalizado, como corresponde a la pena moratoria, sino al importe de la obra contratada (un tanto por ciento de su precio), con la consiguiente alteración de los parámetros que las partes tuvieron en cuenta al establecerla.

CUARTO.- La precisa determinación judicial del retraso penalizado.

También la parte actora-reconvenida, CTC, denuncia en el tercer motivo de casación de su recurso la infracción de la ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra , aduciendo en síntesis que la sentencia de apelación le declara incursa en el retraso penalizado frente a Jomi, tras considerar que la nave contratada por ésta se entregó en el mes agosto de 2001, formando parte de la segunda fase de las obras cuya cimentación finalizó el 28 de marzo de 2001, y concluir sin más explicación que 'también aquí se dio un retraso, ya que desde dicha fecha el plazo necesario para la realización de los trabajos, conforme a las consideraciones ya expuestas debió haber sido inferior'. Alega la recurrente que la sentencia no precisa el plazo de ejecución estimado necesario, ni el día inicial de su cómputo frente a Jomi, haciendo incierta la realidad y extensión, en su caso, de la demora penalizada.

La sentencia de instancia da por probado a) que el plazo de ejecución convenido para la obra fue común para todas las naves; b) que el acuerdo novatorio de los contratos pospuso el dies a quo del plazo pactado para la ejecución sin llegar a fijar el día de su finalización; c) que, pese a la novación acordada, mantuvieron las partes la penalización establecida en los primitivos contratos; d) que la nave contratada por Jomi se entregó en el mes de agosto de 2001, y e) que la cimentación del suelo necesaria para la iniciación del montaje de los elementos a cargo de CTC no concluyó para el grupo de naves a que pertenecía la 17 hasta el 28 de marzo de 2001.

Posiblemente porque la sentencia iba a terminar fijando la pena en un descuento porcentual del precio de la obra correspondiente a cada nave (15%), no llegó a señalar el número de días en que el retraso en la ejecución se materializó, ni estableció las bases fácticas necesarias para su concreción, limitándose a concluir en relación a la nave 17 que 'también se dio aquí un retraso, ya que desde dicha fecha (28 de marzo de 2001) el plazo necesario para la realización de los trabajos, conforme a las consideraciones ya expuestas debió haber sido inferior'. La sentencia da pues por sentado que hubo retraso también en la finalización y entrega de la nave 17, sin precisar su duración, ni establecer algunas de las referencias necesarias para la determinación de su realidad y extensión.

Puede ciertamente considerarse pacífica la finalización de la obra correspondiente a la nave 17 el día 10 de agosto de 2001 en que se produjo su recepción provisional; y del texto de la sentencia se desprende que el plazo contractual de ejecución de la obra no pudo comenzar a correr o permaneció en suspenso para el grupo de naves a que aquélla pertenecía hasta el 28 de marzo de 2001, en que finalizaron los trabajos de cimentación. Sin embargo, la sentencia de instancia no determina con claridad si el día inicial del plazo contractual de ejecución coincide exactamente con esta última fecha y, sobre todo, no llega a precisar cuál fuera, con arreglo a las previsiones contractuales modificadas, el plazo que CTC tenía para realizar y concluir el montaje de las estructuras y paneles de la nave 17 o del grupo en que se integraba, pues si este plazo fuera el de los cuatro meses y medio (30 de marzo a 15 de agosto) inicialmente pactado para toda la obra y cada una de sus naves, ningún retraso sería apreciable en la terminación de la nave 17; y si fuera menor, la magnitud de la demora dependería de su duración, que podría ser la de las diez semanas previstas en el planning contractual para el proceso completo (desde el proyecto al fin del montaje) de las naves 15 a 18 o doce semanas de las naves 15 a 22, o el de las tres semanas reservadas en aquel planning al solo montaje (de inicio a fin) de las naves 15 a 18 o seis semanas de las naves 15 a 22.

Demandándose, como reconvencionalmente se demanda en este proceso, el pago de una pena moratoria contractualmente fijada en una suma de dinero por día de retraso, era para el juzgador ineludible fijar con precisión la existencia y duración de la demora penalizada, a partir de la determinación del concreto día en que la obra contratada debió quedar terminada, a fin de justificar la procedencia de la pena y cuantificar su importe, con estricta sujeción a lo convenido, en función de los días de retraso sufridos. Al no hacerlo así y dar por sentada la realidad de una demora en la finalización de la obra, determinando la pena en función del precio de la obra, mediante la aplicación de un descuento, la sentencia incurrió en la infracción de la ley 518 de la Compilación navarra que, como señaló esta Sala en su sentencia de 27 de enero de 2004 , impone el estricto ajuste de la pena convenida al específico incumplimiento contractual penalizado, esto es, en el caso de la pena moratoria, su precisa aplicación al retraso probado.

En su consecuencia, procede acoger también el motivo de casación examinado.

QUINTO.- La carga probatoria de la imposibilidad de cumplimiento del plazo por causas ajenas a la contratista y su levantamiento por ella.

A través del motivo primero, por infracción procesal, denuncia la demandante-reconvenida, CTC, la vulneración del artículo 217, apartado 6, en relación con el 2 y 3 del mismo precepto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando en síntesis que la sentencia de instancia carga sin razón sobre ella la carga de probar que la alteración de la planificación de sus trabajos no respondía a problemas de organización interna sino a factores externos, pues había quedado acreditado que la imposibilidad de montaje de los elementos prefabricados no se debió a causas internas, sino sólo a factores externos e imprevisibles para ella como la tardanza en la ejecución de la cimentación de las naves.

Debe reconocerse con carácter preliminar que, aunque la exigibilidad de la pena estipulada o convenida no esta necesariamente sujeta en el Derecho civil navarro a la responsabilidad subjetiva del deudor por la imputabilidad del incumplimiento penado o penalizado, pudiendo ser en él exigida por un incumplimiento meramente objetivo -o por causa no imputable al mismo- de la prestación (cfr. ley 518, párrafo primero , in fine), en el caso de autos las partes vincularon explícitamente su aplicación a la imputabilidad del incumplimiento del plazo de ejecución a la contratista, al agregar a la cláusula penal que, en el supuesto de tener que modificar el planning de fabricación y montaje por causas ajenas a CTC, también cambiaría el plazo de entrega sin poder aplicar penalización por dicho retraso.

No obstante la precisión que acaba de hacerse, el motivo planteado en los términos antes expuestos no puede ser acogido: en primer lugar, porque es correcta la imputación de la carga probatoria que la recurrente considera le ha sido indebidamente atribuida y, en segundo término, porque su oportuno levantamiento con la prueba requerida al efecto no vendría a evidenciar la infracción de las normas distributivas del onus probandi, sino la errónea apreciación de la prueba practicada en su observancia.

A) La carga probatoria de la imposibilidad de cumplir el plazo por causas ajenas a la contratista

Con arreglo a lo pactado la alteración del planning de trabajo por causas ajenas a la contratista excluye la penalización de la demora debida a ella. Pero, constatado el incumplimiento del planning y el del plazo de ejecución y finalización de la obra fijado en él, incumbe a la contratista, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar que el incumplimiento no es debido a causas propias o internas, ligadas a la planificación y organización de su trabajo, sino a causas ajenas o externas a ella e inimputables a su culpa o negligencia. No ha de olvidarse que el incumplimiento contractual se presume producido, según lo dispuesto en el artículo 1183 del Código Civil , por culpa del obligado ( s. 28 enero 1998, del Tribunal Supremo ). Vinculada la pena a la superación de la fecha fijada para la terminación de la obra, la inimputabilidad del retraso constatado al deudor que niega su virtualidad constituye, como el Tribunal Supremo puso de relieve en sentencia de 18 de diciembre de 1996 un hecho impeditivo de la exigibilidad de la pena que, a tenor de la 'regla del juicio' hoy contenida en el artículo 217.2 y 3 de la Ley procesal civil , ha de ser probada por éste. A la misma imputación de la carga probatoria conduciría la regla de la facilidad probatoria a que se remite, para su consideración judicial, el apartado 6 del mismo precepto legal, pues es indudable que, por su mayor proximidad a las fuentes de prueba, nadie mejor que la contratista está en condiciones de probar la imposibilidad de cumplir sus previsiones contractuales y las razones o causas de su incumplimiento.

B) La efectiva prueba del incumplimiento por causas externas y ajenas a la contratista

El expediente de la carga de la prueba tan sólo es de aplicación cuando, ante la 'falta de prueba' de un hecho fundamental o relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal ( art. 217.1 LECiv y ss. 22 julio 1998, 29 marzo 1999 y 9 julio 2001, del Tribunal Supremo y 6 marzo 1996, 2 marzo 1999 y 10 diciembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia ) y debe en sentencia resolver para quién han de producirse los efectos derivados de la ausencia o insuficiencia probatoria. Si lo que se reprocha a la sentencia de instancia no es la indebida imputación de las consecuencias derivadas aquella ausencia o deficiencia de prueba, sino la falta de apreciación de un hecho efectivamente probado -en el caso de autos la atribución del incumplimiento del plazo a causas externas y ajenas a la contratista- lo denunciable no sería la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino la de las normas probatorias de cuya recta aplicación hubiera debido seguirse la consideración como probado del hecho no tenido judicialmente por tal.

Debe en cualquier caso señalarse que la sentencia recurrida tuvo efectivamente por probado que, sin la cimentación por la empresa constructora de las naves agrupadas que compartían estructuras, no podía CTC comenzar la obra de montaje a su cargo, y que la cimentación del grupo de naves a que pertenecía la 17 no finalizó hasta el 28 de marzo de 2001, con lo que al menos vino a considerar atribuible al retardo en la cimentación la demora hasta esa fecha del inicio de los trabajos supeditados a ella.

SEXTO.- La interpretación de la cláusula penal.

Denuncia la actora-reconvenida, CTC, en el cuarto motivo, de casación, de su recurso la infracción de la ley 490 , párrafos primero y tercero, del Fuero Nuevo, relativos a la interpretación de las obligaciones, argumentando, en síntesis, que en el contrato de 30 de marzo de 2000 se pactó la derogación de la cláusula penal desde que por causas ajenas al subcontratista cambiara el plazo de entrega y que, aunque tal derogación no se hubiera pactado, tampoco habría transcurrido a la fecha de entrega de la nave 17 el plazo de ejecución convenido para ella.

El motivo formulado en estos términos no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria del examinado en el fundamento jurídico inmediatamente anterior.

Dispone la ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra que 'las obligaciones deberán interpretarse conforme a la voluntad declarada que las creó, al uso y a la buena fe'. Es sin embargo jurisprudencia plenamente asentada ( ss. 18 junio 1992, 20 diciembre 1999, 10 octubre 2000, 28 septiembre 2001, 16 mayo 2002 y 23 junio 2003, del Tribunal Supremo y 28 junio 1995, 22 mayo 1996, 20 septiembre 1997, 8 octubre 1998, 30 octubre 1999, 22 abril 2000, 19 marzo 2001, 23 enero 2003, 27 enero y 28 septiembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia ) que la interpretación de los convenios, negocios, declaraciones, relaciones y obligaciones se integra en la propia soberanía juzgadora de los tribunales de instancia y su revisión en casación sólo procede cuando manifiestamente contravenga la legalidad o se presente errónea, disparatada, arbitraria o contraria al buen sentido, pugnando abiertamente con realidades probadas, o contenga conclusiones ilógicas, irracionales o, tan desproporcionadas, que no resulten encajables en un normal raciocinio; reproches a que de ningún modo se hace acreedora la sentencia de instancia.

La exégesis defendida en el recurso (que la cláusula penal quedaba derogada con el cambio del plazo de entrega de la obra por causas ajenas a CTC) carece de base en el texto y contexto del contrato de 30 de marzo de 2000 en que la cláusula se insertó; no aparece avalada por los usos negociales y tampoco se deriva de las exigencias de la buena fe.

El contrato establecía que, en el supuesto de tenerse que modificar el planning de fabricación y montaje por causas ajenas a CTC, también cambiaría el plazo de entrega sin poder aplicar penalización por dicho retraso. Del tenor de la cláusula en cuestión se desprende que la modificación del planning por causas ajenas a CTC determinaría en su caso la de la fecha convenida para la entrega de la obra, con la consiguiente inaplicación de la pena al retraso sufrido por efecto de ellas; pero no que la alteración del planning llevara aparejada una automática supresión o derogación de la pena moratoria pactada.

Que este era el sentido de la cláusula y de la voluntad de los contratantes vino a corroborarlo el tenor del acuerdo 'novatorio' de 3 de agosto de 2000 (documento 9 de la demanda) que, pese a convenir, por problemas con la licencia de obras, una modificación del planning de montaje, se limitaba a posponer el comienzo del plazo de ejecución 'a partir de la fecha de la realización del acta de replanteo', manteniendo la cláusula de penalización 'de acuerdo a la nueva fecha de finalización del montaje'.

Pero, además, la subsistencia de la pena moratoria, no obstante el descuento del retraso justificado o debido a causas ajenas al deudor de la prestación constituye la exégesis más ajustada a los usos contractuales y a las exigencias de la buena fe.

Prevalece en suma sobre la interpretación de la recurrente la de los juzgadores de instancia que reputaron subsistente la cláusula penal tras la obligada modificación del planning de montaje incorporado al contrato por causas ajenas a CTC.

El motivo de casación invoca sin justificación argumental alguna la infracción del párrafo tercero de la ley 490 . Como esta Sala ha advertido en su sentencia de 21 de junio de 2005 , la citada norma contiene una aplicación del principio favor debitoris, a conjugar en la interpretación, cuando afloran dudas sobre el alcance o contenido de un convenio, en supuestos de manifiesta ambigüedad; pero no autoriza a otorgar siempre carta de naturaleza a la tesis del deudor ante el mantenimiento de versiones discrepantes con el acreedor.

El motivo termina señalando que el plazo previsto para la ejecución de la obra en el contrato de 30 de marzo de 2001 no habría expirado a la fecha de entrega de la nave 17, ni aun computándolo, en el peor de los casos para la recurrente, desde el 28 de marzo de 2001, conclusión que ninguna relación guarda con la infracción de la norma de hermenéutica obligacional que su enunciado plantea.

SEPTIMO.- La reciprocidad de las obligaciones y la exigibilidad de la pena moratoria.

Mediante el segundo motivo, de casación, denuncia la actora-reconvenida, CTC, la infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1544 y 1588 del mismo cuerpo legal y de la doctrina jurisprudencial relativa a la exceptio non adimpleti contractus y emanada de las sentencias del Tribunal Supremo que cita (20 diciembre 2000 y 4 abril 2003 ). Sostiene, en síntesis, la recurrente que Jomi no hizo efectivo hasta el 30 de mayo de 2001 el 30% del precio de la obra pactado en el contrato como anticipo y rehusó abonar el 30% debido al inicio del montaje y los demás pagos posteriores, incurriendo con tal proceder en un incumplimiento de sus obligaciones que le impedía exigir de CTC el cumplimiento puntual de las recíprocas suyas, así como alegar el incumplimiento de éstas y exigir la aplicación de la pena convenida para el mismo.

La cláusula penal vincula la exigibilidad de la pena pactada al incumplimiento de la obligación principal. Tratándose de una pena moratoria a cargo del contratista en el arrendamiento de obra, su exigibilidad aparece anudada a la expiración del plazo o la superación del término establecido para la ejecución y entrega de la obra encomendada, esto es, al retraso sancionado con ella. La entrega de la obra por el contratista se integra en un contrato sinalagmático que halla en el pago del precio por el comitente su razón causal. Entrega de la obra y pago del precio constituyen obligaciones recíprocas y, en tal sentido, interdependientes o sujetas a una mutua condicionalidad (cfr. ss. 31 diciembre 1971 y 18 noviembre 1994 ). Tal reciprocidad no sólo opera en la génesis del contrato, por la consideración de cada una de las obligaciones como equivalente o contravalor de la otra, sino que se manifiesta también en el desarrollo del programa prestacional, con la imposición como regla general, y salvo pacto en contrario, de la simultaneidad de su respectivo cumplimiento. Para el arrendamiento de obra la establece el artículo 1599 del Código Civil . Esta reciprocidad o 'sinalagma funcional' tiene por efecto: de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante cumpla la que correlativamente le corresponde (exceptio non adimpleti contractus); y de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación correspectiva a su cargo (compensatio morae). Y si el puntual cumplimiento de la obligación viene reforzado por la convención de una pena moratoria, no podrá en concreto alegar el incumplimiento de la obligación en plazo y exigir la aplicación de la pena la parte que no ha cumplido la suya recíproca; y si lo hace, el obligado penalmente podrá oponerle -como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2003 - la exceptio non adimpleti contractus que se desprende de los artículos 1124 y 1100, último párrafo, del Código Civil .

La general o natural simulateneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, puede ser excluida por las partes, pactando -como en el supuesto de autos se hizo- el cumplimiento anticipado de una de ellas; en el caso, el pago de una parte del precio de la obra por el comitente. En estos supuestos, los efectos de la reciprocidad aparecen limitados, pero no excluidos o anulados del todo. El obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni constituirle en mora, con la sola ejecución de su prestación; pero tampoco podrá, sin ejecutar las prestaciones anticipadas a su cargo, reclamar del otro el cumplimiento de las suyas o la efectividad de las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento, entre ellas, las derivadas de la pena convencionalmente anudada al mismo; o, propiamente, no podrá hacerlo sin quedar sujeto a los efectos de la excepción de contrato no cumplido que eventualmente pudiera oponerle, como aquí le ha opuesto, su contradictor.

En el caso de autos, las partes convinieron en todos los contratos de 30 de marzo de 2000 que, del precio fijado para cada nave, se pagaría un 30% en concepto de anticipo; otro 30% al inicio del montaje; un 35% a la recepción de la obra, y el 5% restante a la recepción definitiva, con lo que al menos el primer 30% debía satisfacerse por el comitente antes incluso de dar comienzo al montaje. Consecuentemente, no podía exigir el inicio de éste, ni su finalización en plazo o los efectos de la mora en su terminación y entrega, el comitente que no tuviera satisfecha la primera cuota del precio pactada como anticipo.

La prueba practicada, con cuyos resultados procede integrar el factum de la sentencia de instancia ( ss 28 mayo 2001 y 22 noviembre 2002, del Tribunal Supremo y 27 noviembre 2002, 24 junio 2003 y 3 mayo 2004 de este Tribunal Superior de Justicia ), revela que la demandada-reconviniente Jomi, quien según el testimonio del representante de Construcciones Sola, SL, -coincidente con el del señor Agustín n (14-02-20)- hasta mediados de enero de 2001 no llegó siquiera a firmar los contratos de ejecución de obra (14-24-10 a 25-30), tampoco tenía satisfecha al mes de abril de ese año la cuota anticipada del precio de la obra de CTC, siendo el 30 de mayo de 2001 cuando hizo efectivo el pago correspondiente a ella de 1.802.970 pesetas (folios 84, 309 y 426) tras recibir de CTC un fax de 26 de abril de 2001 en el que le indicaba que tenía fabricada y dispuesta para el montaje la estructura y paneles de cerramiento de la nave de su propiedad y le requería para que efectuara el pago del primer 30% del precio convenido, con la prevención de que si no lo hacía efectivo entre el 2 y el 5 de mayo no comenzaría el montaje (folio 424).

La demora hasta el 30 de mayo de 2001 en el cumplimiento de este pago previo al montaje impide a Jomi hacer valer, frente a la excepción opuesta por su contradictora, CTC, el retardo que a esta última pudiera serle reprochable en el inicio de las obras de montaje y la correlativa demora en la terminación, computado el plazo de montaje desde que Jomi cumplió con el pago anticipado a su cargo.

Procede en su consecuencia estimar el motivo de casación formulado, bien que con el limitado alcance que acaba de expresarse, rechazando que por el impago de la segunda de las cuotas convenidas -el 30% pactado al inicio del montaje- la exceptio non adimpleti contractus impidiera hacer valer el retraso sufrido en la terminación y entrega de la obra, y exigir la pena anudada a aquél, pues dicho impago podía haber justificado la suspensión del curso de la obra iniciada -que CTC no llevó a efecto-, pero no alcanza a neutralizar la demora padecida sobre las previsiones contractuales en su ejecución y terminación.

OCTAVO.- La existencia y fijación de la mora penalizada y el importe debido por ella.

La estimación del motivo de casación primero del recurso interpuesto por la demandada reconviniente, Jomi, y la de los motivos, también de casación, segundo y tercero del recurso interpuesto por la actora-reconvenida, CTC, determinan la casación y anulación de la sentencia recurrida y devuelven a este Tribunal el conocimiento de la instancia para la resolución del contencioso sometido a su revisión, con sujeción a los términos en que éste quedó planteado y a los que resultan del acogimiento de los citados motivos de casación.

Ha de partirse para ello de la convención de una pena moratoria por los días de retraso que CTC sufriera sobre la fecha contractualmente fijada para el montaje de sus estructuras y paneles prefabricados por causas imputables a ella y de la subsistencia de la cláusula penal, no obstante la constatada imposibilidad de cumplir la fecha de entrega establecida en el contrato originario y la necesaria posposición de la misma. La vigencia de la cláusula penal, tras el llamado acuerdo novatorio de 3 de agosto de 2000, obliga a determinar si con la entrega a Jomi de la nave 17, indiscutidamente producida con su recepción provisional el día 10 de agosto de 2001, incurrió CTC en un efectivo retraso y cuál fuera su extensión en días, teniendo en cuenta el plazo de ejecución comprometido en el cronograma incorporado al contrato y la fecha en que la obra a su cargo pudo ser acometida por ella.

También ha de partirse en esta resolución del hecho -incólume en este recurso- de que la pena fue pactada por el retraso en la terminación de cada una de las naves, en garantía de sus respectivos propietarios, pues, aunque la actora-reconvenida defendió en la instancia que aquélla se convino globalmente por el conjunto de la obra, la sentencia recurrida, sin llegar a pronunciarse motivadamente sobre este conflictivo extremo, dio en sus fundamentos de derecho sexto y séptimo por supuesto o sobreentendido aquél hecho, sin que la exégesis que condujo a tenerlo por tal haya sido impugnada en esta casación.

La obra contratada con CTC comprendía la proyección, preparación, fabricación y montaje de estructuras y paneles de cerramiento de las naves; proceso para el que el contrato preveía un plazo global de cuatro meses (24 abril a 20 agosto) o cuatro meses y medio (30 marzo a 15 agosto), de los que al montaje de las naves 15 a 18 y 19 a 22, que integraban un solo grupo -aunque la 21 y 22 quedaron finalmente al margen- estaba previsto dedicar las semanas comprendidas entre 17 de julio (inicio del montaje de las naves 19 a 22) y el 20 de agosto de 2000 (fin del montaje de las naves 15 a 18). Las naves industriales de un mismo grupo compartían cimentación y las que de ellas eran contiguas, también estructuras y elementos medianeros. Por ello, el plazo de montaje de la 17 ha de estimarse común, cuando menos, a las naves 15 a 20, que integraban un conjunto unitario. Ello explica que, haciendo abstracción de otras fases anteriores (proyección, preparación y fabricación) por lo que luego se dirá, al solo montaje de este bloque de naves -que incluye la 17- se le asignó en el planning contractual una duración de cinco semanas.

Es un hecho plenamente acreditado por prueba documental (f. 341), testifical (Ibero 13:03:30 y 08:30) y pericial (11:50:00 y f. 455), y declarado también probado por la sentencia de instancia, que para el inicio del montaje de las estructuras y paneles de cerramiento era imprescindible la terminación de los trabajos de cimentación de cada uno de los grupos de naves a que iban destinados. Pues bien, consta que la cimentación del segundo grupo no se inició por Construcciones Sola, SL, hasta finales de 2000 o principios de 2001 (ff. 304, 350 y 411 y Sola 14:23:50) y no se concluyó -como también lo declara probado la sentencia de instancia- hasta el 28 de marzo de 2001 (ff. 67, 400 y 401).

La cimentación correspondía a Construcciones Sola, SL. Las sentencias de instancia, al valorar el retraso en la ejecución de la nave 17 desde esa fecha, parecen dar por sentado que CTC era por completo ajena a la eventual demora en la cimentación. De las declaraciones de los testigos sres. Vicente e (13:18:50), Agustín n (13:55:00) y Fernando o (14:46:00) y del documento obrante al folio 335, se desprende sin embargo que era de cargo de CTC la remisión de los planos a que debía ajustarse aquélla, lo que hablaría de su corresponsabilidad en la tarea y eventual demora; pero del testimonio de los dos últimos -y del fax obrante al folio 391- se desprende también que, hasta el mes de enero de 2001, ninguna de las dos empresas tenía firmado por Jomi el contrato de obra, que reputaban imprescindible para la realización y prosecución de sus respectivos trabajos Agustín n 14:02:30 y 05:10, y Fernando o 14:24:10 y 25:40).

Sea como fuere, es lo cierto que -como en el fundamento jurídico séptimo se ha puesto de relieve- hasta el 30 de mayo de 2001 Jomi no pagó la parte del precio que con arreglo al contrato debía hacer efectivo como anticipo antes de la iniciación del montaje contratado con CTC y sólo lo hizo tras recibir de ésta un fax del 10 y otro del 26 de abril de 2001 en los que le requería para que lo llevara a cabo, con la prevención -en el segundo- de que si no lo hacía efectivo entre el 2 y el 5 de mayo no comenzaría el montaje (ff. 422 y 424). Y la demora hasta el 30 de mayo de 2001 en el cumplimiento de este pago previo impide a Jomi hacer valer, frente a la excepción opuesta por su contradictora, el retardo que a esta última pudiera serle reprochable en el inicio de las obras de montaje, incluso por su eventual corresponsabilidad en la demora de la cimentación.

Con dicho pago devino exigible el montaje por la empresa CTC de los elementos prefabricados en el plazo convenido en el contrato, así como la pena por los días de retraso cumplidos desde el vencimiento de dicho plazo hasta la efectiva conclusión y entrega de la obra.

El plazo en cuestión no es el global de toda la obra contratada (los cuatro meses o cuatro meses y medio previstos para la proyección, preparación, fabricación y montaje del conjunto de las veintidós naves), ni el global del grupo de naves en que se integraba la 17 (las doce semanas previstas para las cuatro indicadas fases de las naves 15 a 22), sino exclusivamente el asignado en la planificación de la obra al 'montaje': a) de un lado, porque, siendo en el cronograma contractual de pagos el montaje la única fase a cuyo inicio debía anticiparse el primer 30% del precio pactado, la pendencia de su pago tan sólo justificaba en rigor la suspensión de aquella Fernando o fase; b) de otro, porque, dadas las características del proceso constructivo, era propiamente el montaje de los elementos prefabricados la única tarea a que necesariamente debía preceder la cimentación; y es que -como implícitamente admitió el director de obra sr. Vicente e- la prefabricación sobre planos puede anticiparse a la cimentación (13:59:50), y de hecho se anticipó a ella, al constar en los fax remitidos a Jomi los días 10 y 26 de abril de 2001 (ff. 422 a 424) que CTC contaba ya a esa fecha con todos los elementos prefabricados dispuestos para el montaje, y consignarse en el informe del señor Ernesto o (f. 456) que tales elementos permanecieron casi tres meses en la fábrica de Corella, a la espera de que estuviera lista la correspondiente cimentación.

El plazo de ejecución computable pues para la fijación del retraso ha de contraerse al previsto para el montaje, no ya de la nave 17, sino -por las razones antes expuestas- del grupo de naves de que ésta formaba parte; plazo que en el cronograma incorporado al contrato como anexo 2 abarcaba las cinco semanas comprendidas entre el 17 de julio y el 20 de agosto (en referencia al año 2000) o, en cómputo diario, treinta y cinco días.

Pues bien, desde el 30 de mayo, en que devino exigible por Jomi el inicio del montaje, y el 10 de agosto de 2001 en que ésta recibió la obra concluida, transcurrieron setenta y dos días. Si de este lapso de tiempo se descuentan los treinta y cinco en que contractualmente debió efectuarse el montaje del grupo de naves, el retraso alcanza los treinta y siete días que, a razón de 50.000 pesetas diarias de penalización, justifica (s. e. u o.) una deuda a cargo de CTC en concepto de pena moratoria de 1.850.000 pesetas u once mil ciento dieciocho euros con setenta y dos céntimos (11.118,72 euros).

NOVENO.- Deudas acreditadas, intereses y costas del proceso.

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, procede, con la estimación de los dos recursos de casación interpuestos, casar y anular la sentencia recurrida en los pronunciamientos que conciernen a la relación contractual entre CTC y Jomi, al haberse aquietado, tanto la actora, como los codemandados don Jose María a, Carpintería y Muebles Larrain, SL y Espumosos Iru, SL, con los relativos a las suyas, que devinieron por ello firmes. Y con la casación y anulación parcial del fallo de segunda instancia y revocación parcial del de la primera, procede la estimación parcial de la demanda principal y de la reconvención en lo que a Jomi se refiere, condenando a la demandada Jomi al pago del resto del precio pendiente de abono (4.346.238 ptas. más 246.991 ptas. de retenciones, deducidas de las 276.991 reclamadas por tal concepto las 30.000 pesetas por deficiencias constatadas en la obra) que asciende a 4.623.229 pesetas o 27.605,86 euros, y condenando a la reconvenida al pago, en concepto de pena moratoria, de la suma de 1.850.000 pesetas u 11.118,72 euros.

En relación con los intereses moratorios, la Sala, haciendo suya la consideración jurídica contenida en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia de primer grado, fija los debidos por la suma de 4.346.238 pesetas de la demanda principal desde la reclamación judicial; los debidos por la suma de 246.991 de la misma desde el 10 de agosto de 2002, y los devengados por la suma de 1.850.000 de la reconvención desde su reclamación judicial, con el incremento en dos puntos ( art. 576.2 LEC ) desde la fecha de esta sentencia, al ser la resolución que definitivamente ha establecido el importe de la deuda pendiente de pago por compensación, tras determinar el importe de la pena moratoria debida.

En cuanto a las costas de las instancias, la estimación parcial de la demanda principal y de la reconvencional en lo que concierne a la demandada Jomi conduce a no hacer expresa imposición de las originadas por ambas en la primera instancia ( art. 394.2 LEC ). Al mismo resultado, en lo que respecta a las costas de la segunda instancia, conduce la parcial revocación de la sentencia de primer grado recurrida en apelación por la demandada Jomi ( art. 398.2 LEC). Finalmente, la estimación de los dos recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de segunda instancia conduce a no hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas por ellos ( art. 398.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida a este Tribunal, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la actora-reconvenida, Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, SA, y de la demandada-reconviniente, Automóviles Jomi, SL.

2º.- Casar y anular parcialmente la sentencia dictada en apelación el 9 de diciembre de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario 337/2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los Tudela , dejando sin efecto los pronunciamientos que conciernen a las dos sociedades recurrentes Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, SA (CTC) y Automóviles Jomi, SL (Jomi); y en su lugar,

3º.- Revocar parcialmente la sentencia de primer grado recurrida en apelación por la codemandada reconviniente, en cuanto desestimaba la reconvención.

4º.- Estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por Compañía Tecnológica de Corella Construcción, SA, condenando a la demandada, Automóviles Jomi, SL, al pago de la suma de 27.605,86 euros, con los intereses legales devengados por 26.121,42 euros desde su reclamación judicial y por los restantes 1.484,44 desde el 10 de agosto de 2002.

5º.- Estimar asimismo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Automóviles Jomi, SL, condenando a la reconvenida, Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, SA, al pago de 11.118,72 euros, con los intereses legales devengados desde su reclamación judicial.

6º.- Referir a la fecha de esta sentencia el incremento en dos puntos de los intereses legales devengados por el importe de las respectivas condenas.

7º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, ni en la presente casación, a Compañía Tecnológica de Corella-Construcción, SA, ni a Automóviles Jomi, SL, debiendo asumir cada una las causadas a su respectiva instancia.

8º.- Devolver los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados que al margen se expresan.