Sentencia Civil Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 528/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 528/2010-B

FILACION Nº 321/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CERDANYOLA DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 14/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Filiación nº 321/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Juan Ignacio representado por el Procurador Sr. Castro Carnero y dirigido por el Letrado Sr. Arroyo, contra Dª. Elsa representada por el Procurador Sr. Gago Torelló y dirigida por la Letrada Sra. Menéndez Planes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Prat Ventura, en nombre y representación de DON Juan Ignacio , contra DOÑA Elsa , debo DECLARAR Y DECLARO la paternidad de DON Juan Ignacio de la menor Modesta , nacida en Sabadell el 26 de Marzo de 2008, que, en consecuencia deberá ser inscrita con los apellidos que le corresponden según la filiación determinada por esta sentencia, es decir: como Modesta . Debiéndose expedir la oportuna comunicación al Registro Civil de Barberá del Vallés en el que figura inscrito el nacimiento de ésta, para la correspondiente inscripción de la paternidad y nuevos apellidos, conforme a las normas del Registro Civil.

De igual forma, cabe hacer los siguientes pronunciamientos:

1. La patria potestad será compartida quedando la guarda y custodia a favor de la madre.

2. En relación con el régimen de visitas, DON Juan Ignacio , podrá estar y comunicarse con la menor, como mínimo, tres horas el sábado y tres horas el domingo de fines de semana alternos, durante un periodo de seis meses, en horario de mañana o tarde según los turnos de trabajo de la parte actora, que deberá comunicar a la demandada con antelación para su conocimiento, debiendo recoger y reintegrar a la niña en el domicilio materno.

Igualmente disfrutará de un día intersemanal, que en defecto de acuerdo se fija el miércoles, durante dos horas, de 17:00 a 19:00 horas, recogiendo y reintegrando siempre a la menor en el domicilio materno.

Transcurridos seis meses, el padre podrá estar y comunicarse con la menor, como mínimo, ocho horas el sábado y ocho horas el domingo de fines de semana alternos, hasta que la menor alcance los tres años de edad, en horario de mañana o tarde según los turnos de trabajo de la parte actora, que deberá comunicar a la demandada con antelación para su conocimiento, debiendo recoger y reintegrar a la niña en el domicilio materno.

Igualmente disfrutará de dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo se fijan en el lunes y el miércoles, durante dos horas, de 17:00 a 19:00 horas, recogiendo y reintegrando siempre a la menor en el domicilio materno.

A partir de los tres años de la menor, el padre disfrutará de ella los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Y la mitad de las vacaciones de navidad, Semana Santa y Verano. En caso de no llegar a un acuerdo, elegirá la madre el periodo en años pares y el padre en los impares.

Igualmente disfrutará de dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo se fijan en el lunes y el miércoles, durante dos horas, de 17:00 a 20:00 horas, recogiendo y reintegrando siempre a la menor en el domicilio materno.

3. Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de D. Juan Ignacio , la cantidad de 200 Euros mensuales, que se incrementará anualmente mediante IPC que se publique por el Instituto nacional de Estadística u Organismo análogo que le sustituya, y que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de la madre designe. Asimismo, el padre contribuirá con el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, incluyendo los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento especial de filiación promovido por D. Juan Ignacio en reclamación de paternidad así como de adopción de medidas paternofiliales de esta derivadas, y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es recurrida por la demandada Dª Elsa .

Basa la apelante su recurso, en esencia, en los motivos siguientes:

a)Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

b)Falta de prueba para declarar la paternidad pretendida de adverso.

La parte demandante se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal impugna la sentencia y considera que la existencia de conflicto de intereses, en este caso, hace que sea insubsanable la falta de litisconsorcio pasivo necesario interesando la revocación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Razones de índole procesal obligan a examinar el primer motivo de orden, cuya verificación procede incluso de oficio. ( STS de 5 de noviembre de 2003 ,).

El artículo 99 del Codi de Familia de Catalunya establece que "En tot proces de filiació han d'esser demandades les persones la paternitat, la maternitat o la filiació de les cuales sigui reclamada o estigui legalment determinada".

Argumenta la recurrente, a la luz de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2003 , que la relación jurídico procesal está mal constituida, al no haberse demandado a la hija de Dª Elsa , Modesta , nacida el 26 de marzo de 2008, lo que debió ser advertido de oficio por el juzgado de primera instancia, desestimándose la demanda sin más trámite.

La sentencia del Tribunal Supremo citada por el apelante aprecia de oficio, efectivamente, la falta de litisconsorcio pasivo necesario en un juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de paternidad no matrimonial iniciado contra la madre, exclusivamente, y respecto a su hijo menor de edad, quien ya al contestar la demanda opuso, entre otras, la citada excepción. El Tribunal Supremo razona que el hecho de no haber sido demandado el hijo menor de edad supone la falta de litisconsorcio pasivo necesario "pues no puede ventilarse aquí la cuestión sin aquel, por atención a la seguridad, no sólo familiar, sino social, que ha de rodear a la posesión de estado civil", lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda.

A modo de "obiter dicta" señala que la representación legal de los padres, en relación a los hijos sometidos a la patria potestad, queda excluida cuando, en la realización de uno o varios actos, se comprueba la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan, lo que comporta la necesidad del nombramiento de un defensor judicial que represente y ampare los intereses del menor cuando sea demandado.

Respecto al óbice procesal cabe decir que el defecto en la formación de la relación jurídico procesal debe ser valorado en cada caso concreto y, como el propio Tribunal Supremo ha señalado, debe conectarse ésta con el derecho sustantivo "a fin de poder determinar si se ha constituido aquella de forma inadecuada y en perjuicio del menor, al no haber sido traído a un proceso en el que se va a decidir sobre su filiación por lo que le afecta directamente o si, por el contrario, los derechos o intereses de éste han estado suficientemente defendidos en el proceso". ( STS de 18 de diciembre de 1999 ).

Así, en este caso, la demanda promovida por el aquí apelado dirigía la acción frente a Dª Elsa y su hija menor de edad cuando en el encabezamiento de su escrito alegatorio indica "formulo demanda de juicio verbal para la determinación de la filiación paterna no matrimonial y de adopción de medidas paterno-filiales respecto de la menor, hija de la demandada, a la que deberá designarse el correspondiente defensor judicial, contra Dª Elsa (....), con citación del Ministerio Fiscal".

En la contestación a la demanda efectuada por la hoy recurrente ninguna mención se contiene al óbice que se examina. Tampoco el Ministerio Fiscal lo denunció desde su intervención. El proceso fue seguido con observancia de los principios de contradicción e inmediación debatiéndose, con amplitud, sobre las pretensiones contrapuestas de las partes y con la preceptiva intervención del Ministerio Público, como de ordinario acontece en los procedimientos de familia en los que concurren y se dirimen cuestiones atinentes a los hijos menores de edad.

En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 1999 , y en un supuesto similar también al que nos ocupa, por tratarse de un declarativo ordinario de menor cuantía contra la madre y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre reclamación de filiación no matrimonial, ha indicado que, " si se demanda a la madre, no puede ser en otra calidad que como representante legal del menor (como por otra parte se deduce de la simple lectura de la demanda) de acuerdo con lo que determina el artículo 162 del Código Civil , y que si en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 las acciones que corresponden a los menores pueden ser ejercitadas indistintamente por su representante legal y por el Ministerio Fiscal, también y en la misma calidad deben soportar la carga de ser demandados, en cuanto a los menores, el ordenamiento jurídico no les concede la capacidad de obrar y por consiguiente actuar directamente activa o pasiva en el procedimiento, deben hacerlo por su representante legal, o en su caso por el Ministerio Fiscal. Y si bien es cierto, que en primera instancia y en el acto de la comparecencia del artículo 691 de la LEC , se puso de manifiesto la posibilidad de la existencia de esa situación litisconsorcial, y el actor se ofreció a ampliar la demanda, el juzgado siguió el procedimiento en primera instancia sin dar solución a esta cuestión, dictando después sentencia apreciando la excepción, y absolviendo de instancia a la demandada, resolución que fue revocada en apelación, sentencia recurrida que como se razona en el párrafo cuarto del fundamento derecho segundo de la misma, no ha producido indefensión para el hijo menor (no llamado de forma nominalmente al juicio), ya que ha comparecido su representante legal oponiéndose a la demanda, la madre del menor, Dª Inés, alegando excepciones procesales y rebatiendo el fondo del asunto, así como el Ministerio Fiscal, por lo que hay que entender representados todos los intereses a los que afecta la litis ( sent. 5/2/1990), y sin que se haya acreditado que el reconocimiento de la filiación natural pueda ocasionar, en este caso concreto, perjuicio al menor, ya que hay que entender que en situaciones normales, el reconocimiento de la filiación es beneficioso a los hijos menores, por lo que fue desestimada conforme a derecho la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria. Y por otra parte, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, el hijo menor según lo dispuesto en los artículos 137 y 140 del Código Civil , podrá impugnar la paternidad que hubiese sido declarada, cuando alcance la mayoría de edad".

En definitiva, se entiende por el Alto Tribunal, con expresa referencia al concepto de "legitimación procesal indirecta" que, en ese caso, no existe la infracción denunciada por haberse visto tutelados los intereses del menor, en el procedimiento sobre filiación, por su madre y representante legal

TERCERO .- El segundo motivo del recurso e impugnación, conectado directamente con el precedente, denuncia conflicto de intereses.

El artículo 157 del Codi de Familia de Catalunya señala, sobre el particular, que " Si en algun assumpte hi ha contraposició de interessos entre els fills i el pare o la mare, quan la potestat és ejercida per ambdos, el fill o filla és representat per aquell del pare o la mare amb el qual no tingui contraposició de interessos. Quan la contraposició és amb el pare i la mare conjuntament o amb el que exerceix la potestat, s'ha de nominar el defensor judicial que estableix el títol VII.".

El nombramiento del defensor judicial, regulado en los artículos 247 y siguientes del Codi de Familia vigente al tiempo de la interposición de la demanda, es -pues- excepcional y limitado al acto concreto en el que se ha constatado esa confrontación de intereses.

En la sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente, de fecha 5 de noviembre de 2003 , en la que se apreciaba la falta de litisconsorcio pasivo necesario se indicaba, a modo de "obiter dicta", que "la representación legal de los padres queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se comprueba la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo menor al que representan; y una vez acreditado este extremo, el juez procederá al nombramiento de un defensor judicial que le represente en juicio y fuera de él".

En la anterior de 18 de diciembre de 1999 el Tribunal Supremo señala, en cambio, que tal conflicto no existe, salvo prueba en contrario. Así, la precitada sentencia nos indica en un supuesto identico al hoy examinado, que "en estos procedimientos el único interés que existe es el del menor, pudiendo en todo caso, tener intereses distintos la madre a los que corresponden de forma de forma primordial al menor, que no entran en oposición con los del su madre, y , en todo caso, al oponerse ésta a la pretensión del actor, queda cumplido el principio de contradicción, fundamento para la obtención de una decisión justa".

Y, en el aquí analizado, siguiendo este criterio, no se pone de manifiesto esa contradicción que, ahora en la alzada, se denuncia. En el proceso se han enfrentado las dos posturas posibles y se ha practicado toda la prueba dirigida, precisamente, a alcanzar la verdad biológica del hijo menor de edad. Sería pues un despropósito apreciar la falta de litisconsorcio cuando los intereses del menor han estado suficientemente defendidos y no se aprecia que haya existido carencia material o merma efectiva de sus derechos.

El artículo 39 de la Constitución Española exige velar por el interés superior del menor facilitando o "posibilitando" la investigación de la paternidad. De absolver en la instancia, y tras el reajuste derivado de apreciar los motivos que se examinan, no se alcanza cual sería la prueba que podría procurarse en el proceso -en interés del menor y para mayor seguridad de su estado civil- que no se haya verificado ya.

CUARTO.- Llegados a este punto, sólo resta el examen del último motivo esgrimido de forma subsidiaria por la recurrente y mediante el cual combate, aunque no lo expresa de esta forma, la valoración de la prueba practicada en la instancia.

No se aprecia en este caso la infracción del artículo 94 . b) del Codi de Familia de Catalunya, que debe ser interpretado en coherencia con lo previsto en el punto 4º del artículo 767 LEC y con la doctrina sentada sobre el particular por el Tribunal Supremo respecto a la negativa injustificada a la práctica de la prueba biológica por la demandada.

Merece en este sentido subrayar, para dar respuesta a lo argumentado por la recurrente en su extenso recurso de apelación, que el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2005 y en la posterior de 27 de diciembre de 2007 señala que, si bien la negativa a la prueba biológica, no es por si sola, suficiente para pronunciarse sobre ello, y que no es una " ficta confessio" que permita basar un pronunciamiento judicial que modifique definitivamente el estado civil de la persona, sí considera que esa negativa, cuando es injustificada, constituye un valioso indicio o "indicio muy cualificado", siempre que vaya acompañado de otros medios probatorios que evidencien la razonable posibilidad del mantenimiento de relaciones sexuales determinantes del nacimiento del hijo.

En este caso la negativa de la demandada y aquí recurrente, Sra. Elsa , a la práctica de la prueba biológica va unida a otros indicios o pruebas que permiten llegar a la convicción alcanzada en la instancia.

Al respecto es muy elocuente lo declarado por la Sra. Elsa en el acto de la vista cuando admite haber mantenido relaciones sexuales con el Sr. Juan Ignacio en el periodo de la concepción, haberle comunicado la noticia del embarazo de forma inmediata y haber acudido en compañía del Sr. Juan Ignacio no sólo al ginecólogo sino también a adquirir objetos para el bebé. Asimismo el argumento de no querer que su hijo "pase" por una prueba como la biológica no es razón suficiente para considerar justificada la negativa de la hoy recurrente. De otra parte resulta contradictorio con el aparentemente genuino interés mostrado al contestar a la demanda de perseguir aclarar de forma definitiva la cuestión que nos ocupa, la designa calificada de "complacencia" en la persona de D. Jose Daniel , con quien asegura haber convivido durante dos años y seis meses. El citado fue propuesto como testigo pero su declaración no se ha producido en la instancia, ni ha sido interesada en esta alzada, al amparo del artículo 460.2 LEC .

Además son hechos significativos, de los que hay que partir, que ambos litigantes admiten conocerse desde un periodo anterior a la concepción y haber mantenido relaciones íntimas, lo primero ha sido corroborado por la restante prueba testifical practicada en la persona de la madre del Sr. Juan Ignacio y del amigo de ambos.

QUINTO.- Atendido lo expuesto y considerado también lo argumentado con acierto por la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso. No obstante las dudas de derecho concurrentes que han sido resueltas a través del recurso de apelación comportan que no deban imponerse las costas a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC en relación con el 394.1º del mismo Texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elsa y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès en autos de Proceso especial filiación, paternidad y maternidad de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas devengadas por el recurso interpuesto por la Sra. Elsa .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.