Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 167/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120158145561
Recurso de apelación 167/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 846/2015
Parte recurrente/Solicitante: FINAL CONTACTO COURIER, S.A.
Procurador/a: Sonia Berenguer Lassaletta
Abogado/a: Luis Jiménez-Asenjo Sotomayor
Parte recurrida: Ruperto
Procurador/a: Montserrat Beringues Sorribes
Abogado/a: RAMON IGNASI PALAU DE LA NOGAL
SENTENCIA Nº 143/2019
Barcelona, 18 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela
Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 167/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2017 en el procedimiento nº
846/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente
FINAL CONTACTO COURIER, S.A. y apelado Ruperto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda y, en su virtud, condeno a Final Contacto Courier, S.A. a rendir cuenta detallada y justificada del contrato de cuentas en participación de 30 de julio de 2013 con cese de actividad a fecha 31 de octubre de 2014. Condeno, asimismo, a Final Contacto Courier, S.A. a pagar a Ruperto 12.000€.

Desestimo la demanda reconvencional de Final Contacto Courier, S.A. contra Ruperto .

No se condena en costas a ninguna parte. Ahora bien, las costes correspondientes a la demanda reconvencional, se imponen a Final Contacto Courier, S.A.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Ruperto formuló demanda de juicio ordinario contra Final Contacto Courier, S.A. en solicitud de rendición de cuentas del contrato de cuentas en participación formalizado con el actor en fecha 30 de julio de 2013.

Relataba el actor que el 30 de julio de 2013, el actor y su consocio Sr. Anselmo suscribieron con la demandada un contrato de cuentas en participación para la creación de un nuevo servicio dentro de la demandada que aperturara una división de medio ambiente, siendo el gestor la demandada y partícipes el actor y el Sr. Anselmo . Estos aportaban el 'knowhow' de la parte comercial y la demandada el de la parte empresarial, así como todos los contactos, formalizaciones y asuntos legales, a cambio del 22% de los beneficios.

Firmado el contrato, el actor y el Sr. Anselmo comenzaron a realizar las tareas comerciales que se les habían encomendado, por las que percibían una retribución mensual de 3.000 euros, retribución supeditada a la obtención de beneficios brutos suficientes. Por los servicios prestados más los gastos, los cuentapartícipes emitían mensualmente una factura. El Sr. Anselmo se encargaba de la contabilidad y del control de pagos y transferencias.

En noviembre de 2013 el Sr. Anselmo renunció voluntariamente a su participación en el contrato, cediendo su participación a partes iguales a actor y demandada. A partir de este momento la demandada se hizo cargo de la contabilidad y control de pagos de la división de medio ambiente.

En varias ocasiones, al cumplirse los seis meses de vigencia del contrato, el actor instó a la demandada la constitución de una sociedad a fin de explotar de forma independiente la división de medio ambiente sin que obtuviera respuesta de la misma. Transcurrido un año del contrato, se volvió a insistir en ello, conforme a lo pactado por las partes, dando la demandada excusas para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. A partir de julio de 2014 la demandada dejó de abonarle la retribución mensual pactada a pesar de que la división de medio ambiente estaba obteniendo importantes beneficios. El importe que la demandada adeuda al actor por retribuciones, el IRPF del primer y segundo trimestre de 2014 y la parte proporcional correspondiente al tercer trimestre de 2014 asciende a 16.097,21 euros que se reclaman en la presente demanda.

A mediados de octubre de 2014 la demandada indicó al actor que debido al descenso en la facturación había que liquidar la asociación con efectos a partir del 1 de noviembre de 2014. El actor se avino a que se procediera a disolver y liquidar la asociación de mutuo acuerdo, previa rendición de cuentas por parte del Gestor, conforme a lo pactado, esto es, restituyendo a cada parte lo aportado y haciendo el correspondiente reparto de los beneficios existentes. La demandada no realizó la rendición de cuenta a que se había comprometido durante el mes de octubre. El 6 de noviembre el actor remitió una propuesta de liquidación sobre la base de los pocos datos de que disponía, así como un borrador de acuerdo para llevar a cabo la resolución del contrato de forma amistosa. La mercantil demandada ha incumplido sus obligaciones.

No ha concurrido ninguna de las cláusulas de resolución previstas en la cláusula 4ª del contrato. Por ello la demandada debe indemnizar al actor conforme a lo pactado en una cantidad mínima predeterminada de dos meses de facturación, cogiendo como cálculo la media de los tres últimos meses facturados, y económicamente porcentual según la cantidad de las acciones. Además de la resolución unilateral e injustificada del contrato, el gestor ha incumplido el preaviso de tres meses estipulado en el contrato.

A pesar de que la demandada comunicó el cese de la actividad, el actor siguió ejerciendo sus funciones comerciales y administrativas durante todo el mes de noviembre. Ante la inactividad de la demandada el actor le remitió un burofax en fecha 24 de noviembre requiriendo a la demandada a que procediera a la rendición de cuentas.

Tras diversas conversaciones entre el Sr. Claudio , representante de FC Courier, y la letrada del actor se llegó a un principio de acuerdo consistente en que la mercantil demandada abonaría al actor la cantidad de 12.164 euros, respecto a las retribuciones de julio y agosto. En cuanto a septiembre y octubre, las partes acordaron que la retribución se fijaría en función de la facturación que la demandada se comprometió a entregar antes del 15 de enero de 2015, acordándose liquidar la asociación antes del día 30 de enero. La demandada, sin embargo, no ha efectuado todavía la rendición de cuentas y la liquidación de la sociedad, por lo que se ha hecho necesaria la interposición de la demanda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por al que se condene a la demandada a rendir cuentas, y a pagar al actor la suma de 16.097,21 euros como retribución de los meses de julio a septiembre de 2014 e IRPF, la suma de 3.000 euros, como retribución del mes de octubre, a la devolución de lo aportado por el actor, a abonar los beneficios que se hayan obtenido en atención a la cuota de participación del Sr. Ruperto , así como a la indemnización de los perjuicios causados por la resolución anticipada del contrato, así como a la cantidad de 6.000 euros correspondiente a dos mensualidades por falta de preaviso.

FC Courier se opuso a la demanda señalando que tras la salida de la sociedad del Sr. Anselmo la retribución de éste pasó a FC Courier a consecuencia de la asunción de sus funciones por la misma. Señalaba que, dedicándose la demandada al negocio de mensajería y transporte de paquetes, el Sr. Ruperto le propuso un negocio de recogida de residuos, aprovechando la estructura de FC Courier. Así se firmó el contrato de cuentas en participación; el demandante contactaba con clientes, que él mismo aportaba, para ofrecerles la recogida de residuos y subcontrataba a terceras empresas especialistas en este tipo de transporte. Los negocios de FC Courier y la división de medio ambiente no se mezclaban. El negocio estaba en el margen que la división de medio ambiente, como intermediaria, cargaba a sus clientes.

Durante los primeros meses del negocio los ingresos iban superando a los gastos, pero en julio de 2013 el actor comunicó que los clientes se estaban dando de baja, comprobando en los meses siguientes que la facturación bajaba, sin que el actor diera explicación alguna. En ese momento, agosto de 2014, el demandante propuso dar por finalizado el contrato, ante la pérdida de clientes, señalando FC Courier que había que esperar unos meses. Durante este período apenas hubo contacto entre las partes hasta que en noviembre de 2014 el demandante contactó solicitando poner fin al contrato de cuentas en participación y ver si había algo que repartir. Mi representado empezó a sospechar que el actor había decidido continuar con el negocio por su cuenta.

No es cierto que la actora requiriera a la demandada para la creación de una sociedad que explotara la división de medio ambiente. El demandante se encargaba de la gestión comercial y dirección del negocio sin apenas contacto con la demandada, creando su propia entidad como sociedad civil para continuar la actividad por su cuenta.

Fue el Sr. Ruperto quien puso fin al contrato llevándose a la clientela para empezar un negocio por su cuenta, incumpliendo lo pactado. Se niega que el actor continuara prestando su servicio en los meses de agosto y septiembre de 2014.

La nueva razón para la que gira el negocio del demandante se llama Reciclatges MC.

Durante los meses de agosto a octubre de 2014 se constató por la demandada la existencia de pérdidas, por lo que, ante la decisión del Sr. Ruperto de dar por finalizada la actividad, el contrato quedó extinguido.

No es cierto que la demandada ocultara información al actor o gestionara de forma opaca la contabilidad. Era el actor quien generaba todos los ingresos y gastos, por lo que conocía las cifras de la actividad. Asimismo fue el demandante quien incumplió sus obligaciones y tuvo una actuación contraria a la buena fe contractual.

Es el actor quien debe indemnizar a la demandada por haber desviado la clientela a una nueva empresa de su titularidad.

La demandada nunca reconoció el derecho del actor a percibir la retribución de julio a octubre de 2014.

Se ignora sobre qué base se reclama el pago del IRPF; la liquidación que había que hacer se limitaba a lo aportado por cada parte y al reparto de beneficios. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la actora.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional, ejercitando una acción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado, al haber llevado el Sr. Ruperto una actividad concurrente con la que era objeto del contrato de cuentas en participación. Además, al haber puesto fin el Sr. Ruperto a la actividad de forma unilateral, deberá aplicarse la penalidad prevista en el contrato. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene al Sr. Ruperto al pago a la actora en reconvención del 38,5% de los beneficios que arroje la cuenta de explotación a 31 de octubre de 2014, integrando en dicha cuenta los ingresos obtenidos por el Sr. Ruperto infringiendo lo pactado. El 38,5% de dos meses de facturación, teniendo en cuenta los ingresos obtenidos por el Sr. Ruperto durante agosto a octubre de 2014. Subsidiariamente, caso de no estimarse las cantidades anterior, el 61,5% de las pérdidas que arroje la cuenta, con imposición de costas.

El Sr. Ruperto contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma, reiterando que fue la actitud de la demandada la que motivó la extinción del contrato, que fue resuelto unilateralmente por FC Courier. En la sociedad a que se refiere la contraria como de titularidad del Sr. Ruperto , el mismo no tiene ninguna participación, ni remitió clientes a la misma sino después de que quedara sin efecto su contrato con FC Courier. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte contraria.

En fecha 19 de junio de 2017 se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta condenando a Final Contacto Courier, S.A. a rendir cuenta detallada y justificada del contrato de cuentas en participación de 30 de julio de 2013 con cese de actividad a fecha 31 de octubre de 2014, condenándola a pagar al Sr. Ruperto 12.000 euros como retribución de los meses de julio a octubre de 2014, sin imposición de las costas causadas; desestimando la demanda reconvencional, con imposición de las costas causadas a FC Courier, S.A.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Final Contacto Courier, S.A. recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución de instancia. El Sr. Ruperto se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia.

Entiende la sentencia de instancia, tras analizar la prueba documental obrante en el procedimiento, que no existe prueba alguna que acredite que el contrato de cuenta en participación que vinculaba a las partes fue resuelto de forma unilateral por la demandada FC Courier, como afirma el actor en su demanda, concluyendo que más bien las pruebas practicadas apuntan a que hubo un mutuo disenso con efectos de 31 de octubre de 2014, desestimando la pretensión actora de que se condene a la demandada a pagarle la indemnización prevista en el párrafo 3, de la cláusula 3ª del contrato que vinculaba a las partes, relativa a la falta de preaviso.

Asimismo, partiendo de que ambas partes están de acuerdo en que el fin del contrato se produjo en fecha 31 de octubre de 2014 (y así lo acredita el doc. 7 de la demanda), señala el derecho del Sr. Ruperto a percibir la retribución de 3.000 euros mensuales pactada en el contrato al entender, conforme al informe pericial aportado por la demandada, que existe beneficio bruto suficiente para cubrir la remuneración de julio a octubre en la suma total de 12.000 euros, desestimando la pretensión del pago de IRPF al no estar pactado.

Y, establece la obligación de rendir cuentas de FC Courier, entendiendo que el informe pericial aportado por dicha sociedad no cumple con dicha obligación, desestimando no obstante la pretensión de condena de la demandada a la liquidación, que incluye la devolución de lo aportado y el reparto de beneficios que, en su caso, podrá ser objeto del procedimiento correspondiente.

Por último desestima la demanda reconvencional formulada por FC Courier al no existir prueba de que las empresas que han trabajado con el Sr. Ruperto sean clientes de FC Courier, ni de que éste forme parte de la empresa Reciclatges MC, SCP, ni de qué actividades y porqué importe se han realizado por el Sr. Ruperto vulnerando el pacto de no competencia, ni de la falta de preaviso por parte del Sr. Ruperto o, en todo caso, de que el plazo de preaviso fuera incumplido por el mismo ni, por lo ya indicado en cuanto a la pretensión de la demanda principal, que haya existido una resolución unilateral del contrato imputable a don Ruperto .

Frente a dicha sentencia entiende la demandada que el juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba obrante en autos, solicitando su revocación y se dicte otra sentencia desestimatoria de la demanda principal, con estimación de la reconvención.



TERCERO.- Valoración de la prueba por el Tribunal de segunda instancia.

Antes de analizar el recurso interpuesto, y a la vista de las alegaciones del apelado acerca de que únicamente podrá modificarse la valoración que de la prueba ha realizado el juez de instancia de forma excepcional y cuando se pusiera de relieve 'un manifiesto y claro error del juzgador a quo en la apreciación del material probatorio', se ha de recordar, como indicamos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2019, que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación -, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, 'el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación ' ( STS 12 diciembre 2005 ).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo ' esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia'.

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba ' salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica' , no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala ' motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil sesiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' (S. 6 julio 1962) y que 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio' (S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo'.



CUARTO.- Pretensiones de la demanda principal. Valoración de la prueba practicada .

Partiendo de la anterior doctrina, frente a la sentencia dictada se alza FC Courier impugnando el pronunciamiento que la condena a rendir cuentas justificadas y a pagar al partícipe Sr. Ruperto las retribuciones correspondientes a los meses de julio a octubre de 2014 por importe de 12.000 euros, así como la desestimación de la demanda reconvencional, con imposición de costas, entendiendo que el juez a quo yerra al considerar que no existe infracción por parte del Sr. Ruperto del deber de no competencia recogido en el contrato firmado entre las partes, señalando que resultan procedentes las indemnizaciones solicitadas en su demanda reconvencional por haber infringido el Sr. Ruperto la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación relativa a la prohibición de concurrencia y la relativa a la resolución unilateral, sin respetar el plazo de preaviso pactado del contrato.

Rendición de cuentas por parte de FC Courier Entiende la apelante que el informe pericial aportado a los autos por ella cumple con la pretensión de la demanda principal de que se condene a FC Courier a rendir cuentas detalladas y justificadas y a confeccionar el balance de resultados de la asociación y que el alcance de la rendición de cuentas debió ser en su caso especificado en la demanda.

Esta Sala, tras analizar nuevamente la prueba practicada en el procedimiento comparte las consideraciones del juez de instancia de entender que el informe pericial aportado no cumple con la pretensión de la demanda de que se condene a la demandada a rendir cuentas de la asociación, ni tampoco cumple con la obligación de rendir cuentas que establece el artículo 243 del Código de Comercio , cuando indica que 'La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados'.

Por tanto, siendo esta una obligación legal, no habiendo rendido cuentas la demandada, a pesar de los requerimientos al efecto realizados por el actor, es evidente que dicho pedimento de la demanda principal debe ser estimado.

En este sentido, el propio perito judicial señaló que en su dictamen no había tenido en cuenta la tesorería, siendo el mismo un informe contable, habiendo analizado únicamente si la división de medio ambiente de FC Courier ha tenido beneficios o no; y como señala el juez a quo dicho informe resulta insuficiente para entender que el gestor ha realizado la rendición de cuentas a que se refiere la ley, en tanto no es un informe detallado y justificado, no aporta balance de la situación final, por lo que no quedan reflejados los pagos que según el actor FC Courier ha hecho a personas y operaciones ajenas a la división de medio ambiente que es objeto del contrato de cuentas en participación, ni está realizada con la intervención de un auditor de cuentas imparcial para constatar la autenticidad de las partidas, tratándose de una prueba de parte que no garantiza la objetividad y además resulta incompleta.

Por tanto en este punto, y por idénticos razonamientos que los esgrimidos por el juez a quo, la sentencia de instancia debe ser confirmada.

Retribuciones a percibir por el Sr. Ruperto .

Solicitada en la demanda el pago de las retribuciones correspondientes a los meses de julio a octubre de 2014, estima la resolución recurrida que habiendo acuerdo entre las partes acerca de que el fin de las operaciones se produjo a fecha 31 de octubre de 2014, el Sr. Ruperto tiene derecho a cobrar la retribución mensual pactada en el contrato de 3.000 euros y que la demandada no le ha abonado desde julio de 2014 y ello por cuanto del informe pericial aportado por la propia demandada se puede concluir que en el período en que duraron las relaciones entre las partes hay un beneficio bruto suficiente para cubrir dicha remuneración.

La cláusula 11ª del contrato firmado entre las partes relativa a la distribución de resultados se indica 'La distribución sólo afectará a los resultados positivos, siendo de cargo de la división de medio ambiente, con independencia de otras actividades del Gestor, los resultados adversos.

En el caso de los PARTICIPES, se establece una retribución de 3.000 euros mensuales netos a percibir, por el desempeño de sus obligaciones tanto comerciales como administrativas, y para cada uno de ellos, siempre y cuando se obtengan beneficios brutos suficientes para cubrir dichos pagos, y teniendo en cuenta que es el último pago en la escala de los pagos'.

Entiende el juez a quo que dado que existe un beneficio total final de 15.442,57 euros desde la firma hasta la finalización del contrato, aunque existan pérdidas según el informe pericial aportado por la demandada de 14.869,53 euros entre enero y octubre de 2014, dado que el contrato no especifica el período a tener en cuenta para valorar los beneficios que justifiquen la retribución, hay que entender que existe un beneficio bruto suficiente para cubrir la remuneración reclamada por el Sr. Ruperto .

Esta Sala no comparte dicho razonamiento.

Siendo cierto que en la cláusula undécima del contrato se vinculan las retribuciones mensuales de los partícipes a la obtención de beneficios, sin especificar durante qué período, no puede olvidarse que en la cláusula anterior se indica que 'el ejercicio económico coincidirá con el año natural, excepto el presente, que finalizará con el año', lo que nos permite concluir que los beneficios parece lógico que se vinculen, bien al ejercicio económico conforme a la cláusula 10ª, bien a los obtenidos mensualmente, pues la retribución se pacta también de forma mensual, pero no parece justificado, como hace la resolución de instancia, vincularlos a la vida total del contrato, y ello en atención a las normas de interpretación de los contratos establecidas en los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil .

Por tanto, conforme a lo anterior, la sentencia de instancia debe ser revocada en este punto, estimando el recurso de FC Courier, absolviendo a la misma de la pretensión de pagar las retribuciones de julio a octubre de 2014 pretendida por el Sr. Ruperto , en tanto en dicho período no se obtuvieron beneficios según la única prueba pericial que consta en autos, aunque el actor muestre su disconformidad con la misma.



QUINTO.- Pretensiones de la reconvención. Valoración de la prueba.

Indemnización por resolución unilateral.

Interesa FC Courier en su demanda reconvencional la condena de actor al pago de la indemnización pactada en el contrato por la actividad concurrente, así como la indemnización también prevista por resolución unilateral del contrato que imputa al Sr. Ruperto .

Comenzando por esta última, la cláusula tercera del contrato relativa a la duración del mismo establece el carácter ilimitado y la reconducción tácita por períodos con una duración máxima de seis meses, señalando en el segundo párrafo 'Si a los seis meses esta División de Medi Ambient está funcionando y dando los beneficios previstos se creará una nueva sociedad explotando la marca comercial que actualmente tiene FCCourier... De continuar otro, u otros períodos, sin establecer la nueva sociedad, y durante estos períodos, cualquiera de las partes podrá solicitar la disolución de la presente asociación con un preaviso de 3 meses y respondiendo con una indemnización por parte del partícipe o el gestor que no desee continuar, de una cantidad mínima predeterminada de dos meses de facturación, cogiendo como cálculo la media de los tres últimos meses facturados, y económicamente porcentual según la cantidad de acciones. EJ: se cogerá, la facturación sumada de la media de dos meses, y se multiplicará por el número de acciones que posee en ese momento cualquiera de los partícipes o el gestor'.

Entiende la actora reconvencional que, dado que el Sr. Ruperto procedió a la resolución unilateral en julio de 2014, sin el preaviso de los tres meses, le debe indemnizar conforme a dicha cláusula.

La prueba obrante en el procedimiento no acredita dichas alegaciones.

Ni se han acreditados los requerimientos que, transcurridos los seis primeros meses y posteriormente al año, manifiesta el Sr. Ruperto haber realizado a FC Courier para la constitución de una sociedad independiente conforme a lo pactado, ni tampoco han resultado acreditadas las alegaciones de la demandada de la voluntad de resolver el contrato por parte del Sr. Ruperto a partir de julio/agosto de 2014 manifestando que los clientes se estaban dando de baja.

Como indica el juez a quo en su sentencia respecto a la resolución del contrato, que cada una de las partes imputa a la contraria de forma unilateral y sin preaviso, lo que consta acreditado mediante la última página del documento 7 de la demanda es un acuerdo entre actor y demandada de dar por terminado el contrato de Cuentas en Participación, de fecha 30 de julio de 2013, para el nuevo servicio de División de Medio Ambiente dentro de la sociedad Final Contacto Courier, S.A. a fecha 31 de octubre de 2014. Resolución por tanto, de mutuo acuerdo, que determina la improcedencia de la indemnización solicitada por la actora en su demanda principal y por la demandada en su reconvención, por resolución unilateral y sin preaviso.

Por ello, esta pretensión de la demanda reconvencional debe ser desestimada, confirmando la resolución de instancia.

Infracción del deber de no competencia por parte del Sr. Ruperto .

Interesa además FC Courier la condena del Sr. Ruperto al pago de la 'indemnización' pactada en la cláusula séptima del contrato por actividad concurrente.

En el contrato celebrado entre las partes se dispone 'Ninguna de los contratantes podrá realizar actividad competitiva del objeto del presente contrato en el marco de la provincia a que pertenece la plaza donde se halla sito el local de negocio;...A excepción de que cualquiera de las partes y a través de algún cliente pueda estar comisionado directamente, en ese caso deberá ingresar como aportación al negocio, el mismo dinero que haya generado y cobrado de terceros'.

Indica FC Courier en su recurso que el Sr. Ruperto , al menos desde marzo de 2014, primero facturando personalmente (tal y como resulta de la última página del doc. 2 de la demanda) y después a través de la entidad Reciclatges MC, SCP, ha incumplido la prohibición de concurrencia pactada.

Señala la apelante que la vinculación del Sr. Ruperto con la sociedad Reciclatges MC, SCP, queda acreditada en primer término, por la propia actuación del Sr. Ruperto que fue quien aportó la documental contable de la misma.

Si bien dicho extremo es cierto, el mismo resulta insuficiente para afirmar que el Sr. Ruperto vulneró el pacto de no competencia contenido en la cláusula séptima del contrato, pues no puede olvidarse que lo que negó el Sr. Ruperto es que trabajara para la indicada sociedad durante la vigencia del contrato de cuenta en participación convenido con FC Courier, que no puede olvidarse finalizó a 31 de octubre de 2014, reconociendo su vinculación con la sociedad Reciclatges MC, SCP, constituida por su mujer y su hijo, a partir de enero de 2015. Por tanto, el hecho de que derivado de tal vinculación aportara a los autos documentación contable de dicha mercantil no acredita sin más la vulneración del pacto.

Señalado lo anterior, el Sr. Ruperto , reconoce sin embargo que, ante la insatisfacción de los proveedores, por cuanto FC Courier no estaba pagando las facturas de los mismos, y con la finalidad de no dejar desatendidos a los clientes, a partir de septiembre de 2014 comenzó a derivar a los clientes insatisfechos a la sociedad Reciclatges MC, SCP, porque así lo habían convenido el Sr. Ruperto y el Sr. Claudio (representante de FC Courier), pero 'nunca desvió a los clientes a esa sociedad mientras estuvo vigente el contrato con la división de medio ambiente de FC Courier sino sólo a partir del momento en el que estos se dieron de baja del servicio y a fin de evitar que quedaran desabastecidos de servicio'. Sin embargo, no ha quedado acreditado en autos la existencia de ese pacto al que alude el Sr. Ruperto y, reconocido el desvío de clientes a Reciclatges MC, SCP, sociedad constituida por la esposa y el hijo del Sr. Ruperto , y a la que el mismo se halla vinculado personalmente al menos desde enero de 2015, habrá de determinarse si dicha actuación supone vulneración de la cláusula séptima del contrato relativa a la prohibición de concurrencia.

Es cierto, y así se deduce de las contestaciones escritas de algunas de las sociedades proveedores de FC Courier que a partir de octubre de 2014 las mismas pasaron a tener relaciones con Reciclatges MC, SCP, terminando su relación comercial con FC Courier, señalando alguna de ellas en su contestación que la relación con FC Courier terminó ante los constantes retrasos por parte de dicha entidad en el pago de sus facturas.

Ninguna de las entidades propuestas como testigos por la actora en reconvención han reconocido que las relaciones comerciales con dicha entidad comenzaran antes de octubre de 2014, fecha en que ambas partes deciden dar por finalizado el contrato que las vincula, aunque parece evidente que fuera el desvío de clientes referido por el Sr. Ruperto el que propiciara que se realizara la contratación con dicha empresa. Además, de la documentación tributaria de Recicaltges MC, SCP resulta acreditado que muchos de los proveedores que trabajaban con la demandada pasaron a hacerlo con la actora a partir de su constitución en septiembre de 2014. En cualquier caso era esta una sociedad que se dedicaba al mismo negocio que el convenido por las partes y con la intervención, siquiera indirecta del Sr. Ruperto .

Por tanto, reconocido por el Sr. Ruperto que su mujer y su hijo mientras duró la relación contractual con la demandada 'le ayudaban en casa', así como el desvío de clientes a dicha sociedad, constituida por su mujer y su hijo a partir de septiembre de 2014, sin que se haya acreditado el supuesto acuerdo alcanzado con FC Courier para hacerlo y la reconocida vinculación del Sr. Ruperto con dicha sociedad, al menos a partir de enero de 2015, nos permite concluir que existió una actividad concurrente prohibida contractualmente, por lo que resulta procedente que los ingresos obtenidos por el Sr. Ruperto a través de Reciclatge MC, SCP durante los meses de septiembre y octubre, durante los cuales continuaba en vigor el contrato entre las partes, se deban computar como aportación al negocio de Cuentas en Participación suscrito con la demandada.

No existe sin embargo prueba de que con anterioridad a septiembre de 2014 el Sr. Ruperto por si, ni a través de tercero realizara actividad competitiva, resultando la documental alegada por la actora reconvencional insuficiente en tal sentido en tanto la propia cláusula séptima contempla la posibilidad de que cualquiera de las partes esté comisionada directamente a través de algún cliente, debiendo ingresar lo obtenido como aportación al negocio, lo que habría hecho el Sr. Ruperto .

Por tanto, debe concluirse, en contra de lo mantenido por la resolución de instancia que el Sr.

Ruperto infringido la prohibición de concurrencia contenida en la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación y, de conformidad a lo dispuesto en el contrato habrá de ingresar en el negocio el dinero que haya generado y cobrado de terceros durante los meses de septiembre y octubre de 2014 en que continuaba vigente el contrato entre las partes a través de la sociedad constituida por su esposa y su hijo, por lo que la sentencia de instancia debe ser parcialmente revocada, estimando el recurso en este punto.



SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la estimación parcial de la reconvención determina la no imposición de las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto pro FC Courier contra la sentencia de 19 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de L'Hospitalet de Llobregat , y revocando parcialmente la misma, debemos absolver a FC Courier de la pretensión de pagar a Ruperto la suma de 12.000 euros a que resultó condenada en instancia. Estimamos en parte la demanda reconvencional formulada por FC Courier contra don Ruperto , condenando al mismo a integrar en la cuenta de explotación de la división de medio ambiente los ingresos obtenidos por él a través de la entidad Reciclatges MC, SCP durante los meses de septiembre y octubre de 2014 con infracción de la cláusula séptima del contrato suscrito entre las partes para su reparto conforme a las cuotas que correspondan al gestor y al partícipe, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda reconvencional, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada; confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Procede la devolución del depósito constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.