Sentencia Civil Nº 144/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 146/2004 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Benito Gálvez Acosta

MAGISTRADOS

D. Rafael García Laraña

Dª Gema María Solar Beltrán

En la ciudad de Almería, a catorce de mayo de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 146/2004, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido, seguidos con el nº 350/2002 en juicio ordinario.

Es demandante "Macresur, S.A.U.", representada en la anterior instancia por el Procurador D. José Alcoba López y dirigida por el Letrado D. José Parrilla López.

Es demandada "Mojoneraplast, S.L.", representada en la anterior instancia por Procurador D. Adrián Salmerón Morales y dirigida por el Letrado D. Jorge Pérez de la Blanca Capilla.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de abril de 2003, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo dispone:

"Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Juan Alcoba López en nombre y representación de la entidad "Macresur, S.A.U.", frente a la entidad "Mojoneraplast, S.L.", representada pr el Procurador D. Adrián Salmerón Morales, debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora todas y cada una de las mercaderías de plástico relacionadas en el documento nº 1 de los acompañados a la demanda, que alcanzan un peso de 374.279 kilogramos, y subsidiariamente a abonarle el importe del valor de las mercaderías y fijarse su valor en ejecución de sentencia; con mantenimiento de la medida cautelar acordada por auto de 11 de julio de 2002 en el procedimiento de medidas cautelares 272/2002, ratificada posteriormente por auto de 22 de octubre de 2002.

Reservándose a la parte demandada las acciones civiles que pudieran corresponderle derivadas del contrato de comisión mercantil concertado entre las partes.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala donde se incoó el correspondiente Rollo y, en fecha 13 de los corrientes, quedó concluso para resolver.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de resolver la presente litis, deben destacarse como datos más relevantes los siguientes:

1."Macresur, S.A.U." basa su demanda en que, tras haber mantenido relaciones comerciales con la demandada "Mojoneraplast, S.L.", cuyo contenido no especifica, quedaron depositadas en las instalaciones de ésta diversas existencias de plástico propiedad de la demandante a cuya restitución se niega la demandada, por lo que le reclama su entrega, así como el importe de las mercancías que ya no se encuentren en poder, de "Mojoneraplast, S.L.", importe que, según la pretensión, habría de ser determinado en ejecución de sentencia.

2."Mojoneraplast, S.L." alega en la contestación que entre las partes existe una relación de comisión mercantil, debiéndosele liquidaciones en su condición de comisionista, por lo que considera aplicable el derecho de retención previsto en el art. 276 del Código de Comercio, y aduce además que la cantidad de plástico en que se basa la demanda no se corresponde a la realidad, ya que el documento que aporta la actora donde aparecen reseñadas las mercaderías no está suscrito por ningún representante de la demandada, aparte de que hay mercancías que han tenido salida y de que hay otras que son propiedad suya.

3.El Juzgado considera acreditado que la relación habida entre las partes se corresponde con el contrato de comisión mercantil; estima que ha existido una revocación unilateral de la comisión por parte de la demandante, que ésta tiene derecho a recuperar los plásticos en cuestión y que, además, la identidad y cantidad de éstos se corresponde con lo que afirma la parte demandante, basándose para ello en el documento antes aludido y en la prueba testifical de Dª Valentina, perteneciente a una empresa auditora contratada por Macresur, por lo que estima la demanda. La sentencia es recurrida por la parte demandada.

SEGUNDO.- En sus tres primeros motivos de recurso, que pueden ser objeto de estudio común por su interrelación, la parte apelante alega que se ha producido incongruencia, con vulneración de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la supuesta revocación de la comisión mercantil no ha sido alegada en ningún momento durante la litis por parte alguna; que, al llegar a esa conclusión fáctica, se ha infringido la técnica de la prueba de presunciones establecida en el art. 386 de la misma Ley y que, en fin, no está probada ni existe esa extinción de la comisión.

Hemos de partir de que la relación existente entre las partes es ciertamente la propia de la comisión mercantil, regulada en los arts. 244 y ss. del Código de Comercio, ya que se trata de un hecho alegado desde un principio por la parte demandada y que viene a ser finalmente admitido en esta alzada por la demandante en su escrito de oposición al recurso, pese a haber sido indebidamente soslayado en la demanda inicial. Y así, sentado ello, la decisión de la actora mandante de dar por extinguida esa relación de comisión mercantil es no sólo válida conforme al art. 279 del Código de Comercio, sino que además resulta patente a la vista de los términos en que se plantea su pretensión, en el hecho de que desde un principio se da por definitivamente rota y extinguida cualquier tipo de relación entre las partes y que, en fin, ese fin de la relación contractual queda sentado a través de la demanda, careciendo por tanto de base pretender que sigue vigente el tracto contractual propio de la comisión. Esta constatación no es constitutiva de la incongruencia que viene a delatar la parte apelada ya que, insistimos, el dato fáctico relativo a la identificación del vínculo que ligó a las partes como el propio de la comisión mercantil fue aportado en la fase alegatoria por la propia parte demandada, pasó así a formar parte del acervo probatorio y, finalmente, resulta incuestionado por la parte recurrida, de manera que, una vez integrado ese dato en la litis y teniendo en cuenta que la parte demandante niega que tras la iniciación del litigio perviva ningún nexo contractual entre ambos litigantes, es perfectamente factible analizar si la relación comercial sigue vigente o no, sin que ello suponga incurrir en incongruencia, con lo cual, en definitiva, ni se ha vulnerado esa decisión el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni cabe considerar desacertada esa apreciación del Juzgado en el sentido de que la actora comitente ha dado por terminada la relación de mandato y que esa decisión ha sido conocida en su momento por la parte demandada.

TERCERO.- Alega seguidamente la parte apelante, en los motivos 4º y 5º de su recurso, que se ha infringido por inaplicación el art. 276 del Código de Comercio, garante del derecho de retención que ostenta el comisionista como especialmente afectados al pago de las comisiones debidas, y que para plantear esta alegación, directamente ligada a las obligaciones del comitente, no es precisa la reconvención.

Ciertamente, conforme al precepto citado, los efectos remitidos en consignación al comisionista durante el tracto contractual quedan especialmente obligados a responder por lo debido a éste en concepto de comisiones, anticipos y gastos, teniendo derecho éste a retenerlos en garantía de su cobro, y el hecho de que haya acabado la relación contractual no impide con carácter general el ejercicio de ese derecho. Ahora bien, debe entenderse que, cuando el comitente ejercita la acción tendente a obtener la restitución de las mercaderías que permanecen depositadas a disposición del comisionista, si éste quiere invocar el derecho de retención ha de justificar cumplidamente que tiene a su favor los créditos que dice ostentar como soporte de esa posesión prolongada de los efectos de la comisión, con independencia de que reconvenga o no, y que además esos créditos son de una entidad mínimamente suficiente para justificar esa medida retentiva. En el presente caso, ni se da ha materializado esa prueba ni puede tampoco ser centrada o referida en la declaración de la directora financiera de "Macresur, S.A.U." a que hace referencia el escrito de interposición de recurso, ya que no es exacto que dicha persona venga a reconocer en juicio que se deban comisiones correspondientes al año 2002, sino que lo que dice es que en ese año "Mojoneraplast, S.L." realizó pedidos de plástico, pero no para la venta en comisión, ventas cuya realidad niega, de modo que ni se reconoce que se deban comisiones por tal concepto ni consta ese dato por otra vía, por lo que no puede aceptarse que la retención de los plásticos que aquí se analiza esté justificada por las razones que ofrece la parte recurrente.

CUARTO.- Como 6º motivo de su recurso, mantiene la parte apelante, igual que hizo en la anterior instancia, que no consta acreditado que los plásticos cuya devolución se ordena, coincidentes con los reseñados en el documento que con el nº 1 se aportó con la demanda, sean efectivamente pertenecientes a "Macresur, S.A.U.". Lo cierto, sin embargo, es que la prueba testifical depuesta por la auditora Sra. Valentina muestra cómo esa lista fue aceptada por representantes de "Mojoneraplast, S.L.", aunque no pueda ahora identificarlos nominatim, y que su contenido se cotejó in situ con las existencias que allí había, resultando así que, efectivamente, esos plásticos que se reconocían como propiedad de la demandante coincidían con los que estaban físicamente depositados en las dependencias de la demandada.

QUINTO.- Se aduce que la sentencia vulnera lo establecido en el art. 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto defiere para la fase de ejecución de sentencia la liquidación del valor de las mercaderías que no puedan ser retornadas a poder de la parte demandante.

Efectivamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha pretendido poner fin a negativa frecuencia con que se acudía bajo la anterior regulación al sistema de postponer para la fase ejecutoria la liquidación de las cantidades objeto de condena, llegándose así en bastantes casos a la tramitación real de dos procedimientos contenciosos, con fases alegatoria, probatoria y decisoria, el segundo de los cuales era el específico liquidatorio dejado para el estadio de la ejecución, con los consiguientes efectos dilatorios y duplicadores de gastos y esfuerzo. Sin embargo, la propia Ley de 2000 mantiene en los arts. 712 y siguientes un procedimiento liquidatorio para casos muy concretos entre los que se hallan aquéllos en que haya de fijarse el equivalente económico de una prestación no dineraria, como ocurre en los casos en que haya de acudirse al cumplimiento por equivalencia. En el presente caso, lo que ocurre no es que el Juez omita liquidar en primera instancia lo que haya podido y debido liquidarse, sino que se establece una condena a un facere, concretamente a la devolución de unos determinados efectos cuya entidad y cantidad se conoce y determina, y se prevé que, como es obligado, si algunos de esos efectos no pudiera ser entregada a la demandante, esa entrega habrá de ser necesariamente sustituida por su valor, cuya cuantificación sí corresponde en ejecución de sentencia por la vía prevista en el citado art. 712, siendo ese momento y no antes precisamente cuando se constata si se obtiene o no la devolución de todos los bienes determinados en la sentencia ejecutoria.

SEXTO.- Finalmente, se muestra el recurrente en desacuerdo con el mantenimiento de la medida cautelar previamente adoptada. Esta decisión, que ni tenía que haber sido especificada en la sentencia, es acorde con lo dispuesto en los arts. 743 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reguladores de la modificación y, en su caso, alzamiento de tales medidas, ya que el Juzgado terminó la instancia dictando sentencia estimatoria. Por ello y por todo lo anteriormente expuesto, debe ser desestimado el recurso.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte apelante debe asumir las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en los autos seguidos en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia:

1.Confirmamos dicha resolución.

2.Imponemos a la parte apelante las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.