Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 16/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº16-10.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Benidorm.

Procedimiento Juicio ordinario nº944-07.

Cuantía:-34.530€.

S E N T E N C I A Nº 149 / 10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de Abril del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº10-10 los autos de juicio ordinario nº944-07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Patricio y otros que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Señora Marquez Muñoz y defendidos por la Letrada Señora Guillén Hernández y siendo apelado la parte actora Don Jesus Miguel y Doña Inocencia representados por la Procuradora Señora Pastor Berenguer y defendidos por el Letrado Señor González Ortín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio ordinario nº944- 07 en fecha 11-5-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- 1º Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel y Dña. Inocencia contra D. Enrique , Dña. Caridad , D. Patricio , Dña. Martina , D. Ruperto , Dña. Clara , D. Baltasar y Dña. Nieves : a) debo declarar y DECLARO disuelta la comunidad de bienes de la que ambas partes formaban parte respecto del siguiente inmueble. FINCA URBANA: CINCUENTA Y SEIS.- Local comercial señalado con el número cincuenta y tres, situado en la segunda planta alta de la zona del conjunto lindante con la calle de Tomás Ortuño y José Antonio, teniendo su acceso por la escalera primera del complejo urbano COSABLANCA XII, situado en Benidorm, con fachada a las calles de Tomás Ortuño y José Antonio, sin número. Ocupa una superficie de ochenta y nueve metros, cuarenta y ocho decímetros cuadrados, y linda: frente, pasillo de distribución y local comercial señalado con el número cincuenta y seis; izquierda, local comercial con el número cincuenta y dos, y patio de luces; derecha, calle de Tomás Ortuño; y fondo, Don Nazario .- Cuota novecientas setenta y tres milésimas por ciento. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Benidorm con el número NUM000 , al folio NUM001 , libro NUM002 , sección 2ª, tomo NUM003 . b) debo condenar y CONDENO a D. Enrique , Dña. Caridad , D. Patricio , Dñá. Martina , D. Ruperto , Dña. Clara , D. Baltasar y Dña. Nieves a estar y pasar por la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños del inmueble descrito en el punto anterior, repartiéndose su importe en proporción a las respectivas cuotas de cada uno de los comuneros, que igualmente deberán responder en igual medida de los gastos realizados para la división de la cosa común. C) debo condenar y CONDENO a D. Enrique , Dña. Caridad , D. Patricio , Dña. Martina , D. Ruperto , Dña. Clara , D. Baltasar y Dña. Nieves a pagar las costas de esta instancia. 2º Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Enrique , Dña. Caridad , D. Patricio , Dña. Martina , D. Ruperto , Dña. Clara , D. Baltasar y Dña. Nieves debo absolver y absuelvo a D. Jesus Miguel y Dña. Inocencia de la pretensión contra ellos entablada, con imposición de las costas de esta instancia reconvencional a la parte demandante. ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº16-10

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 28-4-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de división de cosa común, los demandados, alegando la divisibilidad de la finca sobre la que se ejercita la demanda para disolver la comunidad de bienes existente en la misma.

La oposición de los demandados no fue en cuanto a la disolución de la comunidad existente con los actores, sino en cuanto a la forma de llevar a cabo la división del inmueble, pues mientras que los actores solicitaron la venta en pública subasta, los demandados, consideran que la división debe llevarse a cabo cesando en la situación de indivisión respecto de los actores, segregando una parte del local de 17,89 m2 , continuando la comunidad respecto del resto de comuneros.

Mantienen los demandados en su recurso el carácter divisible del local tanto desde un punto de vista físico o material como jurídico o administrativo. La pretensión de los demandados va dirigida a la disolución de la comunidad existente con los actores, (5/5 partes), la división material del local con adjudicación a los actores de una superficie del local equivalente a su cuota o 1/5 parte que se traduce en un local de con una superficie de útil de 17,89 m2.

El articulo 400 del C.C. establece en su párrafo primero que, "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común" y en su párrafo segundo que, "esto no obstante será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".

El precepto contempla la facultad de cesación de la comunidad a fin de que a cada uno de los comuneros se les adjudique su parte de manera individual, pero lo que no puede deducirse de este precepto, es la cesación de la comunidad con uno de los condominios y la creación de una nueva comunidad sobre las restantes porciones de la división(en este sentido sentencia del T.S. de fecha 1-4-09 ).Por ello la posibilidad que solicitan los demandados no pueden incardinarse en el ejercicio de una acción de división de cosa común, por ello el recurso debe ser desestimado al no ser posible el acogimiento de la petición de los demandados, debiendo ser vendida la finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños pues la división en cinco partes no seria posible como se desprende del informe pericial aportado por la parte actora, y no existir acuerdo entre los comuneros para su adjudicación a uno de ellos con indemnización a los demás

Como dice la sentencia de 3 de abril de 1995 , al no proceder la división material o física del local litigioso, la única solución legal posible para la extinción del condominio es la de que, si los condueños no se pusieren de acuerdo en que se adjudique a uno de los dos indemnizando al otro, o sobre la venta extrajudicial de la misma, habrá de procederse a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio, por partes iguales, entre los dos condueños, lo que se efectuará en la fase de ejecución de sentencia, a petición de cualquiera de las partes.

Por último señalar que ningún pronunciamiento debió realizar la sentencia de instancia, ni tampoco debe realizarse en esta alzada, sobre la ocupación del local por un partido político, pues no consta que exista arrendamiento o cualquier otra carga sobre el local objeto de división que permita tener constituido derecho real a favor de tercero.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Marquez Muñoz en representación de Don Patricio y otros contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Benidorm en fecha 11-5-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.