Sentencia Civil Nº 15/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 151/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00015/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7028888 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 151 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 518 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Contra: Fidel

Procurador: ANGEL LUIS FERNANDEZ MARTINEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Obligación de Hacer, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid, y de otra, como demandado- apelado Don Fidel .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de Madrid, en fecha veinte de septiembre de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª MARIA LUISA MARTINES PARRA, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra D. Fidel , representado por el Procurador D. ANGEL LUIS FERNANDEZ MARTINES, debo de absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos de la actora quien correrá con las costas procesales devengadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de marzo de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de enero de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los cuatro primeros fundamentos de derecho y el sexto de la sentencia apelada, que en esta se dan por reproducidos, sin que, por lo que a continuación diremos, resulte necesario pronunciarse sobre la existencia de un consentimiento tácito en torno las obras realizadas en el interior del piso tercero derecha del inmueble nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid.

SEGUNDO.-El 3 de junio de 2002 la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid, presentó demanda de juicio ordinario contra Don Fidel , como propietario del piso tercero derecha, finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid con el número NUM001 de la Sección 1ª, al folio NUM002 , del tomo NUM003 del archivo, cuya superficie es de ciento quince metros treinta y tres decímetros cuadrados -folio 12-, por la que, al amparo de los artículos 5,8 y 17, regla 1ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitaba que, previa declaración de que el demandado ha dividido en dos viviendas el piso referido, sin permiso ni autorización de la Comunidad de Propietarios, fuese condenado a reponer a su estado primitivo el piso 3º derecha, en el sentido de que vuelva a constituir una sola vivienda conforme se describe en el Registro de la Propiedad (al Registro no ha accedido ninguna modificación o división de la finca, permaneciendo vigente la configuración física y la descripción que consta en la certificación registral expedida el 8 de octubre de 2001). Esta petición la sustenta la actora en el hecho de que Don Fidel ha dividido físicamente el piso ya descrito en dos partes, lo cual motiva, según la demandante, una alteración de los elementos comunes del edificio, sin el preceptivo consentimiento unánime de todos los propietarios de la finca (hecho cuarto de la demanda). Asimismo, el demandado ha procedido a instalar dos contadores de agua y en el buzón de correo ha hecho contar, al lado de su nombre, el del inquilino de uno de los apartamentos resultantes.

El demandado reconoció, al contestar la demanda, que hace unos diez años (1992) realizó en su vivienda unas obras para dividirla en estancias independientes dentro de un todo privativo, sin alterar elementos comunes, ni menoscabar la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exterior, ni perjudicar los derechos de los demás propietarios. Obras que la Comunidad de Propietarios consintió tácitamente, como evidencia el hecho de que elevase su cuota mensual de contribución a los gastos generales a partir de enero de 2001, de modo que los pisos de análogas características e igual coeficiente que el suyo pagaban 4.600 pts. al mes, mientras que el abonaba 7.700 pts. -folios 26 a 28-.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 20 de septiembre de 2006 desestimatoria de la demanda, frente a la que se alza la Comunidad actora con el recurso de apelación que ahora decidimos, que, a través de sus alegaciones o apartados, vino a fundar en los siguientes motivos:

Primero. No se ha valorado correctamente la prueba que acredita que el piso propiedad del demandado se ha dividido en tres pisos mas pequeños, según quedó de manifiesto en el acto del juicio, sin que también sea preciso para la prosperabilidad de la acción deducida que la segregación tenga que estar inscrita en el Registro de la Propiedad.

Segundo. Se interpreta erróneamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que se alteran los elementos comunes cuando se cambia la configuración interna de un piso, segregándolo en dos o más pisos más pequeños, sin el consentimiento unánime de los condominós del edificio.

Tercero. No existe consentimiento tácito, pues no puede confundirse este con la mera tolerancia, sin que se haya modificado la cuota de participación en los gastos, aunque se haya elevado la contribución del demandado por el abuso de los elementos comunes que realizan los usuarios del piso de su propiedad.

El demandado y apelado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Con carácter previo al estudio de la cuestión jurídica que se plantea en la demanda, hemos de precisar que Don Fidel únicamente ha reconocido -ver sus manifestaciones en el acto del juicio recogidas en la grabación audiovisual efectuada-, que ha dividido su vivienda en tres partes de modo que pueda ser utilizadas por personas distintas al permitirlo su configuración interna, por estar dotada de un pasillo muy largo, pero negó, al contestar a la demanda, que alterase o resultase afectado ningún elemento común, sin que haya transmitido a terceros la titularidad de las estancias resultantes.

Asimismo, la demandante, pese anunciar en el hecho quinto de la demanda la solicitud de prueba pericial, luego, en el momento procesal adecuado, omitió pedir la práctica de tal medio de prueba y la de reconocimiento judicial -ver acto de la audiencia previa que tuvo lugar el 2 de marzo de 2006 -, elementos probatorios que hubieran permitido apreciar la naturaleza y alcance de la obra ejecutada, y, sobre todo, si alteraba o modificaba algún elemento común o afectaba de algún modo al interés general, sin que tal premisa fáctica tan esencial haya quedado acreditada. Esta omisión solo es imputable a la demandante, que es a la que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos en los que se sustenta la demanda y de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico correspondiente, esto es, el carácter infractor de la acción del demandado, por ser contraria a las normas de la propiedad horizontal o por afectar a los intereses generales, a fin de obtener la sanción postulada de reposición de la vivienda a su estado primitivo.

CUARTO.-El régimen de la propiedad horizontal se caracteriza y queda determinado por la confluencia de las distintas titularidades dominicales, por un lado, la que ostenta el propietario de un piso o local sobre el mismo, y por otro, la que recae sobre los elementos comunes del inmueble, lo que origina la coexistencia de recíprocos derechos y deberes entre el propietario y la Comunidad en la que se integra y el nacimiento de limitaciones en el ejercicio del derecho dominical de aquél, de modo que las diversas facultades que ostenta como dueño quedan confinadas por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás y por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio .

El artículo 7 de la Ley diferencia claramente las facultades dominicales del propietario con relación a los elementos privativos y a los comunes del edificio, al señalar que el propietario de cada piso o local, en cuanto ostenta conforme al artículo 3 a) el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro, propietario, mientras que en el resto del inmueble (elementos comunes) no podrá realizar alteración alguna.

A su vez, el artículo 8 dice: "Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio o disminuidos por segregación de alguna parte.

En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5º ., sin alteración de las cuotas restantes".

En definitiva, relacionando ambos preceptos, se debe distinguir entre la división meramente material, que se realiza únicamente al interior de la vivienda o local y que no afecta para nada al régimen de la propiedad horizontal, que comprende una nueva remodelación o distribución de la superficie que cada uno tiene asignada, uniendo habitaciones y colocando tabiques, a fin de dar una nueva configuración o decoración a aquéllos, ya se utilicen las estancias resultantes por el propietario ya se cedan total o parcialmente, onerosa o gratuitamente, a otras personas sin que, pese a ello, se modifique su configuración unitaria, se divida la cuota de propiedad ni se altere, en fin, el título constitutivo. Y la división jurídica, por la que ese mismo local o vivienda pasa a convertirse en dos o más susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia y distinta a un elemento común o a la vía pública, desapareciendo la titularidad jurídica y dispositiva única, aunque siga perteneciendo circunstancialmente a un mismo propietario, que, por lo dicho, puede poner fin a tal situación disponiendo a favor de un tercero de la parte segregada de ese piso o local, que pasa a tener un título dominical propio y autónomo, distinto del originario único, haciendo surgir, por consiguiente, unas cuotas de participación en la propiedad diferentes a las iniciales.

A esta división se equipara aquélla que, sin extinguir la titularidad jurídica y dispositiva única, entraña una modificación de los elementos comunes y altera la seguridad o estructura general del inmueble.

En el primer caso, la división queda sujeta al régimen establecido en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, que no exige el consentimiento de la Junta de Propietarios. En el segundo , por el contrario, si se requiere el consentimiento de la Comunidad al afectar la modificación realizada al título constitutivo y quedar sujeta a lo dispuesto en el artículo, 8 párrafo segundo , en relación con el artículo 17-1º, de la precitada Ley de Propiedad Horizontal . Esta interpretación del precepto es la que se sostiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993, 22 de diciembre de 1994, 22 de mayo de 1995 y 5 de marzo de 1998 , considerando al artículo 8 de derecho necesario y de aplicación inexcusable, el cual no puede resultar derogado o preterido por hipotéticas cláusulas estatutarias contraventoras, pues la imperatividad del precepto en este caso limita la autonomía de la voluntad de las partes.

A esta doctrina no se opone la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 , incorporada mediante copia a los folios 146 a 160, pues como se infiere de su lectura el supuesto de hecho es totalmente distinto, ya que en el examinado en casación por dicho Tribunal se alteraron los elementos comunes del inmueble nº NUM004 de la calle DIRECCION001 de Madrid, y el piso NUM005 de dicha finca, que al parecer ocupaba una planta, vió modificada totalmente su configuración interna, segregando el mismo en cuatro pisos distintos e independientes.

En el presente caso las obras de reforma realizadas por el demandado en el piso de su propiedad no han afectado a su estatus jurídico ni registral, quedando limitadas a su ámbito y distribución interna, sin alterar o afectar a los elementos comunes ni al interés general. En definitiva, aquél ha llevado a cabo una nueva distribución de las habitaciones para obtener un aprovechamiento o utilidad superior, sin que la coexistencia ya mencionada de la propiedad individual y la común pueda impedir tal actuación ni el arrendamiento parcial o el destino a hospedaje de algunas estancias, siempre que la reforma operada y la actividad desarrollada en la vivienda, no rebase, como aquí sucede, las restricciones señaladas o incida en alguna de las prohibiciones relacionadas en el artículo 7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La licitud de la obra hace innecesario el consentimiento de la Junta de Propietarios y, por tanto, deviene estéril cualquier argumentación en torno a su emisión de forma tácita.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso las costas procesales causadas por su tramitación deberán ser impuestas a la apelante, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de los de esta Capital en los autos de Juicio Ordinario nº 518/02, seguidos a su instancia contra Don Fidel ; resolución que se CONFIRMA, imponiendo al apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 151/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico