Sentencia CIVIL Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 80/2020 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0161585

Recurso de Apelación 80/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 963/2018

APELANTE:D./Dña. Prudencio

PROCURADOR D./Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

APELADO:ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 963/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de D. Prudencio, como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/12/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/12/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"QueDESESTIMO la demanda formulada porla Sra. Romanillos Alonso Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Prudencio asistido del Letrado Sr. Peláez Rodríguez contra ZURAICH representada por la procuradora Sra. Centoira Parrando y asistida del letrado Sr. Asensi Pallares sobre absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución los siguientes, tratándose de una acción ejercitada en base al artículo 76 LCS, acción directa del perjudicado frente a compañía de seguros, por importe de 169.850,37 €, por las consecuencias derivadas de una actuación médica teniendo en cuenta el contenido de la Declaración de Incapacidad Permanente Total que fue posterior a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo por responsabilidad del centro de salud

1.- El actor, Don Prudencio señala que sufrió una caída accidental en su domicilio, en las escaleras en el 2006, sufriendo fractura del dedo de la mano, de la base del V metatarsiano, trasladado al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca se le realizó una radiografía, en la que no se apreció fractura, 20 días después del accidente volvió al servicio de urgencias donde se le diagnosticó la verdadera fractura y un año después se confirmó la existencia de artrosis postraumática en las articulaciones derivada del error en el diagnóstico inicial y del retraso en el tratamiento, interponiendo la correspondiente reclamación frente a la Administración Sanitaria (servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca).

El gerente de sanidad desestima la reclamación patrimonial basándose en la inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento del Servicio de urgencias y el daño sufrido por el reclamante; con posterioridad se interpone recurso contencioso-administrativo, dictándose sentencia en el 2015, estimatoria parcial por importe de 1.671,92€, que se corresponde con una indemnización por los 20 días de retraso del diagnóstico de fractura del quinto metacarpiano, basándose la desestimación del resto, atendiendo a la ' falta de acreditación fehaciente de una incapacidad permanente derivada de dicho retraso y máxime teniendo en cuenta la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de negar que el recurrente se encontrase afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, no habiéndose presentado acreditación de una situación de incapacidad permanente de posible indemnización.'

En fecha 18 septiembre 2014 (medio año antes del pronunciamiento judicial) se interpuso demanda laboral contra INSS Y TGSS para el reconocimiento de la incapacidad permanente, en la que se concluye que el actor presenta una 'neuropatía por atrapamiento del nervio cubital izquierdo en trayecto a través del canal epitroclear de tipo desmielinizante', concedida en 18 de junio 2015, no tenida en cuenta en el juzgado contencioso -administrativo, porque se acordó con fecha posterior, concediéndole una prestación de 366,31 €, siendo insuficiente para cubrir sus necesidades básicas.

Se habla de culpa contractual /extracontractual, y se reitera la responsabilidad por la negligencia médica, en total se reclaman, según informe pericial 171.522,19 €, a los que hay que descontar los 1.671,92 € que se le reconocieron en sentencia contenciosa.

La demandada aseguradora Zúrich, en su condición de aseguradora del Servicio de Salud de Castilla La Mancha alega, en primer lugar excepción de cosa juzgada al haberse dictado sentencia firme en la jurisdicción Contenciosa - Administrativa por idénticos hechos ,idéntico objeto y partes, siendo que la declaración de responsabilidad civil de la Aseguradora exige la previa declaración de responsabilidad de la Administración Pública ,por lo que habiendo finalizado el recurso contencioso-administrativo en virtud de sentencia ,compareciendo esta aseguradora como codemandada.

En segundo lugar se alega prescripción, partiendo de que se está ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual y que el año ha transcurrido desde la firmeza de la sentencia del juzgado contencioso-administrativo ( 7 de mayo 2015), hasta la interposición de esta demanda (1 septiembre 2018).

Respecto de los hechos se relata el proceso seguido en las reclamaciones administrativas y judiciales, concluyendo con el informe técnico que no se puede establecer una relación causa -efecto entre la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Salud y las supuestas secuelas debidas a la fractura sufrida por el reclamante

El AUTO resolviendo la COSA JUZGADA la desestima, partiendo de la consideración de que en la incapacidad permanente declarada en el juzgado social con posterioridad a la sentencia dictada en el juzgado contencioso, se basa esta demanda fundamentándose en que se trata de un hecho posterior a la sentencia. Se recurre y se desestima el recurso, añadiéndose que este desconocimiento no responde a una desidia del actor o falta de prudencia sino a un hecho nuevo que no dependía de su voluntad, ya que no pudo esperar porque el plazo para interponer el recurso contencioso está tasado.

2.-La Sentencia desestima la demanda por entender que concurre la prescripción

Parte de la consideración de que la relación del perjudicado con el asegurado en la compañía aseguradora Servicio de Salud es de carácter extracontractual, computándose un año de duración y como día inicial para el cómputo del plazo se establece el momento o fecha de declaración de incapacidad.

Añadiéndose que el tratamiento psicológico no interrumpe.

La apelación tiene como motivos, el primero basado en la infracción de las normas y jurisprudencia relacionada con la prescripción, por considerar que la responsabilidad es contractual, con el plazo de prescripción de 5 años, señalando que se omite en la sentencia que la demanda no se dirige contra la Administración Sanitaria, sino directamente contra la aseguradora. Señala yuxtaposiciones de responsabilidades contractual y extracontractual, también porque el actor estaba en tratamiento psiquiátrico cuando interpuso la demanda lo que supone que no había recibido el alta médica y en tercer lugar se indica la interrupción de la prescripción, ya que en fecha 22 de julio de 2015 se presentó una instancia ante el Mº de Justicia para designación de abogado de turno de oficio, no habiendo tenido conocimiento de su existencia al haber sido remitida la resolución a la Comisión de Asistencia Jurídico Gratuita

Como segundo motivo alega la indebida denegación de la prueba pericial propuesta por la actora, y, por último se recurre el tema de las costas e intereses por razones de humanidad

La oposición solicita la confirmación de la sentencia, incorporando a la discusión la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Doctrina Jurisprudencial respecto al instituto de la prescripción.

Señalar, en primer lugar, el error cometido en la determinación de la referencia inicial para el cómputo del plazo de la prescripción, en el sentido de que la Aseguradora en su escrito de contestación se refiere a la sentencia del juzgado contencioso administrativo (folio nº 44), cuando se debe entender que es el juzgado de lo social, al ser él, el competente para declarar la Incapacidad Permanente.

1.- La primera razón que se aduce, parte de la consideración de que la naturaleza de la responsabilidad es contractual sujeta, por consiguiente, al plazo de prescripción de 5 años - actual articulo 1964 CC

La sentencia concluye que...' es indudable que la relación establecida entre el mismo y el asegurado por Zúrich, Servicio de Salud de Castilla La Mancha es una relación extracontractual ..'

El artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: ' El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero'. El perjudicado es el beneficiario.

La mayoría de los casos de operatividad del seguro de responsabilidad civil lo son por culpa aquiliana del asegurado. Es aquí donde surge el problema de cuál es el plazo de prescripción de la 'acción directa' del perjudicado frente a la aseguradora del asegurado, del beneficiario de una relación jurídica en cuya génesis no ha intervenido pero de la que resulta directamente beneficiado. El problema es que la relación jurídica creada por el contrato de seguro de responsabilidad civil de la que se beneficia para ver paliado el daño que ha sufrido normalmente es fruto de una culpa aquiliana pero puede no serlo. La 'acción directa' no puede crear a favor del beneficiario una cobertura mayor que la que tiene frente al asegurador el asegurado. Esto vale también en el régimen de la prescripción, porque el derecho propio del perjudicado contra el asegurador en el seguro de responsabilidad civil no está sometido al régimen del artículo 23 LCS, en la medida que no nace del contrato de seguro, suscrito entre asegurado-tomador y asegurador, y respecto del cual, el perjudicado es un tercero, sino del hecho que ha generado la obligación de indemnizar a cargo del asegurado, es decir, de la responsabilidad civil del asegurado frente a terceros. Y tratándose de un derecho propio del perjudicado, ajeno al contrato de seguro, el plazo de prescripción dependerá de la naturaleza de la obligación.

La prescripción y en general los derechos del perjudicado se asimilan frente a la aseguradora a los derechos del asegurado, también en materia de prescripción, y cuando la responsabilidad civil es contractual, la exigencia de responsabilidad se extiende en el tiempo frente a la aseguradora lo mismo que se extendería frente al asegurado, pues de otra manera la 'acción directa' sería un perjuicio y no un beneficio para el perjudicado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 11 de marzo de 2008, rec. 466/2007:

....'que el plazo de prescripción para ejercer una 'acción directa' contra el asegurador, es el mismo que le corresponde al tercero contra el asegurado. Esta conclusión se deriva, cuando menos de las siguientes circunstancias: a) tratándose de un derecho propio del perjudicado, ajeno al contrato de seguro, el plazo de prescripción dependerá de la naturaleza de la responsabilidad contraída por el asegurado o, dicho de otro modo, de la índole de la acción de responsabilidad de que el perjudicado sea titular....'.

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, el 24 de marzo de 2010, rec. 797/2009, señaló explícitamente la diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual:

........'En relación con la prescripción en el seguro de responsabilidad civil debe distinguirse, por un lado, el plazo de prescripción de las acciones que derivan del contrato (y por lo tanto de la relación entre el asegurador y el asegurado) y por otro de las existentes entre el asegurado causante del daño (y en su caso su asegurador) y el tercero perjudicado. 'El plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro para las acciones que deriven del contrato de seguro de daños, no es de aplicación al derecho del tercero perjudicado contra el asegurador, porque tal derecho, aun cuando presupone la existencia de un contrato de seguro válido entre el asegurador y el asegurado, nace del hecho de éste que genera su responsabilidad frente al tercero perjudicado; a la acción directa del tercero perjudicado contra el asegurador se aplica el régimen general de la prescripción y dependerá de la naturaleza de la obligación de indemnización del asegurado; si la clase de responsabilidad asumida por el asegurado que esté cubierta por el asegurador es la decenal del artículo 1.591 del Código civil , el plazo de prescripción será el de quince años del artículo 1.964 del Código civil , sin perjuicio del plazo de caducidad del derecho de los terceros perjudicados de diez años derivado del referido artículo 1.591 del Código Civil respecto de la responsabilidad de los arquitectos y arquitectos técnicos.'...

2.- Procede entonces a la vista de lo indicado entrar a dilucidar cuál es la naturaleza de la relación del paciente con el hospital de la Seguridad Social, es decir entre el usuario del servicio de la sanidad pública y el centro hospitalario correspondiente.

En materia de responsabilidad médica hoy en día la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia afirma la preeminencia del carácter contractual en la relación habida entre médico y paciente. Teniendo presente el reconocido rasgo contractual que a priori empaparía a la relación entre médico y paciente, no puede descartarse la posibilidad de que la atención médica se produzca al margen de todo vínculo jurídico entre el paciente y el facultativo, o entre el paciente y el centro asistencial en el que aquel es atendido. De esta forma llegamos a los llamados supuestos de responsabilidad extracontractual del médico o centro asistencial

No obstante particularmente, para la resolución del caso planteado y concretamente en este punto es definitiva y esclarecedora la STS 192/2009 de 26 de marzo de 2009, que establece partiendo de que:

... ' El motivo de apelación se funda, en síntesis, en que, frente a las SSTS de 12 de febrero de 2000 y 11 de junio de 2001 , que proclaman el carácter extracontractual de la responsabilidad civil de la Administración sanitaria, se alzan, entre otras, las SSTS de 30 de diciembre de 1999 y 8 de febrero de 2000 , que mantienen posturas encontradas en el tratamiento de la prescripción a través de la doctrina de la unidad de la culpa civil, admitiendo la aplicación del plazo de quince años propio de la responsabilidad contractual, así como diversas SSTS que consideran la relación entre el paciente afiliado a la Seguridad Social y el centro hospitalario como contractual...'.

Concluyendo en su Fundamento Jurídico 3º:

.... ' Carácter extracontractual de la responsabilidad civil de la Administración sanitaria por daños causados en la asistencia médica.

La STS 11 de junio de 2001, RC n.º 1306/1996 , admite que algunas sentencias de esta Sala han declarado la naturaleza contractual o análoga a la contractual entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica a efectos de tomar como plazo de prescripción de la acción de reclamación por daños el de quince años del art. 1964 CC (así, STS 30 de diciembre de 1999, RC n.º 1222/1995 , la cual fue acompañada de un voto particular en sentido opuesto).

Sin embargo, la citada STS 11 de junio de 2001 , siguiendo el precedente sentado por la STS 12 de febrero de 2000, RC n.º 1562/1996 , pone de manifiesto que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo aplicable es el de un año del art. 1968.2.º CC y rechaza la calificación de contractual para la relación entre el paciente de la Seguridad Social y el centro hospitalario partiendo de la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ) y de su consideración como una función del Estado sujeta a un régimen de configuración legal y de carácter público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/1987 y 37/1994 )

Finalmente la STS de 11 de julio de 2001 sienta la conclusión de que no puede decirse que la naturaleza contractual de la relación y la consiguiente aplicabilidad del plazo de prescripción de quince años constituyan jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC , y considera en definitiva aplicable el plazo de un año del art. 1968.2º CC .

Esta doctrina ha sido posteriormente seguida por las SSTS 15 de octubre de 2008, RC n.º 2721/03 y 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2075/2002 y debe considerarse como manifestación del criterio jurisprudencial ya consolidado de esta Sala....'.

También las SSTS de 11 de febrero de 2011 y 11 de junio de 2001 ,siguen esta corriente, en el sentido de entender que la responsabilidad por la que se reclama debe considerarse de carácter extracontractual y está sujeta al plazo de prescripción establecido en el artículo 1968.2.º;CC .

3.- Y, por último, dentro de este apartado, una vez determinado que el plazo de prescripción es de un año porque la relación entre paciente -actor y Centro de salud es extracontractual, se entra a determinar el día inicial del cómputo.

La sentencia lo sitúa en la fecha de la resolución del Juzgado de social en la que se declara y reconoce la Incapacidad Permanente, porque considera, acertadamente, que la base de la reclamación de la demanda es la resolución de esta declaración, como sea ha venido manteniendo a lo largo de esta resolución, teniendo fecha de 18 de junio de 2015 (folio nº 42).

En este sentido de considerar este momento como punto de partida en el cómputo, se pronuncia la STS 2890/2010 de Fecha: 26/05/2010 Nº de Recurso: 764/2006 Nº de Resolución: 330/2010:

......'Esta Sala tiene declarado que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003 ). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos indemnizables ( SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC nº 2598/2002 , así como SSTS de 7 de mayo de 2009, RC nº 220/2005 ; 9 de julio de 2008, RC nº 1927/2002 ; de 10 de julio 2008, RC nº 1634/2002 ; de 10 de julio de 2008, RC nº 2541/2003 ; de 23 de julio de 2008, RC nº 1793/2004 ; de 18 de septiembre de 2008, RC nº 838/2004 y de 30 de octubre de 2008, RC nº 296/2004 , las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo)...'.

Por su parte la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 463/2019 Fecha de sentencia: 04/04/2019, Número del procedimiento: 4399/2017, establece:

............'La sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo nº 812/2013, de 9 de enero (casación 1574/09 ) resume la evolución que, en esta materia, ha experimentado dicha Sala: " Por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización. Así resulta de las SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC n.º 2598/2002 , así como de las dictadas con posterioridad ( SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007 ; 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007 ; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 ; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 ; 27 de septiembre de 2011, RC n.º 562/2008 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 , entre las más recientes), las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica definitiva, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo.

Ahora bien, compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad ( SSTS de 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007 ; 20 de septiembre de 2011, RC n.º 792/2008 ; 22 de febrero de 2012 , RCIP n.º 522/2009 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006 , entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido...'.

Aplicándose al supuesto concreto, debemos concluir con la desestimación del motivo alegado, ya que el plazo del año desde la fecha de la sentencia del juzgado social hasta la fecha de presentación de esta demanda supera el año, como se indica en la sentencia apelada, sin que sea admisible la alegación de que el demandante se encontraba recibiendo tratamiento psiquiátrico a la fecha de interposición de la demanda, suponiendo ello que no había recibido todavía alta médica y no podía empezar el cómputo, ya que no se corresponde con la afirmación fundamentada anterior relativa al título básico de iniciación, máxime, cuando es el propio que arguye esta premisa el que ha venido reiterando que la base de la reclamación parte del reconocimiento de esa incapacitación

4.- Por lo que se refiere a la interrupción indicada y basada en la solicitud de asistencia jurídica gratuita, señalando que dada su situación psíquica no había conocido la notificación de la designación, y que esta actuación se debe considerar como interrupción, esta Sala considera que carece de razón conforme articulo 1973 CC, amén de que no fue alegado en la instancia y se trata o va dirigida a distinta finalidad.

TERCERO.-Segundo motivo de apelación.-Inadmisión indebida de la prueba pericial propuesta por la actora

Aun cuando la estimación o confirmación de la existencia de la prescripción supone no entrar a dilucidar más temas, se considera apropiado resolver el presente que se basa en la afirmación de que en la Audiencia Previa la juez de instancia inadmitió la prueba pericial propuesta por él al creer erróneamente, que se trataba de una pericial que no tenía vinculación con el procedimiento de referencia.

Se refiere concretamente al peritaje acompañado a la demanda, (folio nº 52), firmado por Don Cipriano y fechado en el día 23 de julio 2018, es decir de fecha posterior al proceso contencioso -administrativo.

Comprobado el desarrollo de la audiencia, lo cierto es que se pudo producir el error, ya que se comprueba que al final la juez acuerda la práctica de tres periciales, pero, también hay que señalar que no se aprecia que se impugne esa prueba pericial de la actora por la contraria, y también indicar que la expresión 'allí', si no estaba claro, la parte, ahora recurrente debía haber solicitado su aclaración. También indicar que no consta el recurso frente a la decisión de prueba efectuada, ni protesta, solamente se recurre la inadmisión documental.

Todo lo cual supone que no se ha producido indefensión, máxime, cuando esa prueba pericial no ha sido solicitada o reproducida en esta instancia, añadiendo que la estimación de la prescripción de la demanda supone no necesidad de entrar en más deliberaciones

CUARTO.- Sobre la cosa juzgada

Una pincelada referida a la reiteración de cosa juzgada, que si bien no se presenta como motivo de impugnación por el apelante, si se puede entender en base al artículo 454 LEC, pero se solicita como la presentación de una excepción de orden público apreciable de oficio.

Indicar al respecto, sin mayor extensión que el Auto de la juez de instancia es acertado porque considera la negativa a su existencia a la base, precisamente, de la pretensión de esta demanda, cual es un pronunciamiento que no existía cuando se ejercitó la demanda en el proceso contencioso -administrativo, la declaración de Incapacidad.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas

Respecto de las costas, conforme articulo 398 LEC serán impuestas al recurrente, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Prudencio frente resolución dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 2 de diciembre 2019, debemos confirmarla.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0080-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.