Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 31/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0255204
Recurso de Apelación 31/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1634/2015
APELANTE: D./Dña. Loreto
PROCURADOR D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
APELADO: D./Dña. Marcos , SANITAS S.A. DE HOSPITALES y SANITAS S.A. DE HOSPITALES
(HOSPITAL LA ZARZUELA)
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1634/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de Dña. Loreto apelante
- demandante, representada por la Procuradora Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA contra SANITAS S.A.
DE HOSPITALES, SANITAS S.A. DE HOSPITALES (HOSPITAL LA ZARZUELA) y D. Marcos apelados
- demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
15/10/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/10/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guardia- posteriormente sustituido por la Procuradora Sra. Alberdi Berriatua- , en nombre y representación de Loreto , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Marcos y Hospital de la Zarzuela de Sanitas,- personado como Sanitas S.A. de Hospitales (Clínica La Zarzuela)- , con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.634/15, por la que se desestimó la demanda que había formulado Dña. Loreto contra D.

Marcos y Sanitas S.A. de Hospitales (Clínica La Zarzuela) en reclamación de 500.000 €, que era la cantidad en la que valoraba los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala praxis médica que imputaba a los demandados, se interpuso recurso de apelación por la actora.

Según adujo en su demanda, los múltiples y graves problemas de salud que tuvo, incluida la extirpación de la trompa de Falopio derecha, así como un embarazo ectópico y el consiguiente legrado evacuador al que tuvo que ser sometida, fueron consecuencia de la enfermedad inflamatoria pélvica que le fue provocada por la histerosalpingografía que le realizaron sin haber obtenido el previo consentimiento informado, y de la que derivaron secuelas tanto físicas como psicológicas irreversibles, y entre las que se encontraban una disminución del potencial reproductor o afectación de la fertilidad y dolor pélvico crónico. La histerosalpingografía era una prueba dirigida a completar un estudio básico sobre su fertilidad, habida cuenta que llevaba tiempo intentando quedarse embarazada sin éxito.

En los Fundamentos jurídicos de la misma añadió que lo que reprochaba era la desidia por no habérsele realizado ni un seguimiento ni pruebas por imagen para descartar cualquier tipo de patología grave; en definitiva, la falta de control y de la adopción de cautelas al no someterla a estudios ni hacerse un seguimiento de los síntomas que presentaba, y que se mantuvieron en el tiempo, y más habida cuenta sus antecedentes.

En concreto, imputó a los demandados el incumplimiento de su deber de advertir que la prueba médica a la que le sometieron conllevaba una serie de riesgos graves para su salud. No alegó en ningún momento que, de haber conocido los riesgos, nunca se la hubiera hecho.

La demanda fue desestimada por no acreditarse la existencia de mala praxis médica en la realización de la prueba referida (histerosalpingografía), ni que el seguimiento y el tratamiento aplicado hubieren sido deficientes; porque, aunque no hubiese estado documentado, de la testifical practicada se probó que la actora recibió la información necesaria para la realización de la misma; y porque, a mayor abundamiento, no existía el daño por el que reclamaba, al no practicarse prueba alguna que objetivase las dos secuelas que dijo padecer, no acreditándose tampoco nexo causal entre la histerosalpingografía y el posterior embarazo malogrado.

La actora insistió en la falta de consentimiento informado, aduciendo, en definitiva, error en la valoración de la prueba, y que, en cualquier caso, no procedería imponérsele las costas de la instancia al existir serias dudas de hecho y de derecho en el presente caso.



SEGUNDO: Como establece la STS de 11 de abril de 2.013 , la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1 los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye - artículos 4 y 5 - el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1 - 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho la Sala 1ª del TS, 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, conla Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan).' Pues bien, a la vista de la prueba practicada, básicamente la testifical de Dña. Tarsila , enfermera que realizó la histerosalpingografía a la actora, bajo la supervisión y dirección del médico radiólogo demandado, Dr. Marcos , la información que se le ofreció sobre los posibles riesgos o contraindicaciones de la misma, o incluso sobre la necesidad o existencia de otras opciones para lograr el resultado pretendido, a fin de obtener su consentimiento informado, no fue muy detallada. A pesar de todo, y a los efectos que aquí interesan, resultó suficiente. Y ello, aunque el citado Dr. Marcos no le diera información alguna al respecto, como reconoció en la prueba de interrogatorio, ni constaba que tampoco se la diera el ginecólogo que se la prescribió.

Como reconoció la testigo Sra. Tarsila , no sólo le explicó a la actora la técnica que se iba a seguir, sino que además le advirtió de que podría sufrir dolores y de que existía un riesgo mínimo de infección, independientemente de que no le especificase mucho más por cuanto que le entregó un documento de consentimiento informado en el que se especificaban las complicaciones que podría acarrear la prueba, indicándole que, si albergaba alguna duda, se la planteara a su ginecólogo. Como se expuso en la Sentencia de instancia, aunque dicho documento o consentimiento informado no fuera aportado a los autos, ni constaba que fuere firmado por la actora, a la vista del informe pericial obrante en autos, no se ha acreditado que la prueba pudiera suponer más riesgos relevantes o significativos que los descritos, y sobre los que recibió información.

En cualquier caso, el recurso no puede ser acogido en los términos pretendidos.

Lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que no se ha acreditado que hubiere ningún tipo de negligencia médica en la realización de la histerosalpingografía; tampoco en el tratamiento médico que requirió posteriormente la actora tras las complicaciones que aparecieron una vez que se le practicó. Hasta el propio médico que suscribió el informe médico aportado con su demanda concluyó, tras el estudio de los informes médicos examinados, que el argumento en que debería basarse la misma, 'dado que todas las demás actuaciones médicas realizadas: tanto exploratorias, asistenciales, terapéuticas, etc, no se induce en ningún caso una mala praxis o negligencia que pudiera prosperar como imputable a ninguno de los facultativos o personal médico que hayan intervenido en las diversas visitas e ingresos efectuado en los diferentes centros hospitalarios referidos' , sólo podría ser 'la inexistencia documental del preceptivo consentimiento informado por parte de la clínica a la paciente antes de someterla a la citada intervención' .

Por otro lado, no existe la más mínima constancia de que la actora sufriera las secuelas que decía padecer; menos aún de que embarazo ectópico que tuvo y el consiguiente legrado evacuador al que tuvo que ser sometida, hubiesen sido consecuencia de la enfermedad inflamatoria pélvica que le fue provocada por la histerosalpingografía. No se ha practicado prueba pericial alguna al efecto.

Como se expresó en la Sentencia de instancia, en cuanto a la afectación de la capacidad reproductiva, no debe olvidarse que ya presentaba dificultades para engendrar con carácter previo, y que por ello se sometió a la histerosalpingografía. No consta que dicha incapacidad o dificultad para quedarse embarazada se hubiere visto incrementada. Y en cuanto a los dolores pélvicos crónicos, independientemente de no existir prueba que los acreditase u objetivase, ya también antes tuvo frecuentes episodios de infecciones de orina o cistitis de repetición que le generaban dolores abdominales, no constando que los que ahora aducía fuesen diferentes o una agravación de los que venía padeciendo.

No se niega que en la madrugada del día siguiente a aquél en el que se le realizó la prueba, acudió a urgencias a las 1:39 horas por presentar dolor abdominal (folio 257); también que volvió la tarde siguiente, sobre las 18:38 horas, por seguir sufriendo un leve dolor abdominal, además de vómitos (folio 249). Pero independientemente de que no se haya acreditado que dichos vómitos guardasen relación de causalidad alguna con la prueba, lo cierto es que, si de algo se le informó, fue de que esos dolores abdominales podían producirse como consecuencia de la misma, si bien, y al igual que los vómitos, parece que estaban más relacionados con la enfermedad inflamatoria pélvica que se le diagnosticó, que con la propia ejecución de la prueba. En cualquier caso, la cuestión se torna en baladí.

Como se expone en la Sentencia de 10 de julio de 2.014 de la Sección 3ª de la AP de Navarra , citando a otra de 27 de octubre de 2.001 del TSJ de Navarra, 'para que pueda declararse la responsabilidad civil médica por la omisión de un consentimiento previa y suficientemente informado es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una intervención médica, correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias. En definitiva, la apreciación de la expresada responsabilidad civil exige el concurso de los siguientes requisitos: a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado. El daño es presupuesto fundamental de cualquier clase de responsabilidad civil. Sin él, la eventual omisión del consentimiento informado para una intervención médica no pasa de ser una infracción de los deberes profesionales, con posibles repercusiones en otros órdenes, pero carente de consecuencias en la esfera de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y materialización de un riesgo típico o inherente a ella. Su exigencia no constituye sino manifestación de la necesaria relación de causalidad que es asimismo presupuesto de la responsabilidad civil. El daño no solo ha de mostrarse vinculado o ligado causalmente a la intervención, sino que ha de ser traducción de un riesgo típico o asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a su realización como premisa para la obtención de su consciente y libre consentimiento. Si el daño sufrido no fuera inherente a la intervención ni por ende previsible en una estimación anticipada de sus eventuales riesgos, su acaecimiento quedaría plenamente integrado en el caso fortuito exonerador de responsabilidad ( art. 1105 del Código Civil ); y ello, aunque sobre los riesgos típicos tampoco se hubiera producido la necesaria información al paciente.

c) Que del riesgo finalmente materializado en daño no hubiera sido el paciente informado previamente al consentimiento de la intervención. Como antes se ha dicho es la omisión del consentimiento previa y suficientemente informado de los riesgos típicos la que determina su asunción por el médico responsable.

Tratándose de un riesgo asociado a la intervención, la omisión de su advertencia es a este respecto suficiente, aunque al consentimiento hubiera precedido la información de otros posibles riesgos.

d) Que el daño constituya una incidencia de la intervención no atribuible a la negligente actuación del facultativo ni al deficiente funcionamiento del servicio.

En caso contrario, será apreciable la responsabilidad, pero por culpa o negligencia en la actuación o en la organización del servicio y no por el título de imputación a que este examen se contrae'.

Pues bien, partiendo de todo lo anterior, y entrando a conocer en primer lugar sobre los posibles dolores que pudiere haber sufrido la actora con motivo de la realización en sí de la prueba, dado que se le informó debidamente de que era uno de los posibles efectos secundarios que podría presentarse tras someterse a la histerosalpingografía, no cabe concederle indemnización alguna por el hecho de que dicho riesgo se hubiere concretado, al haber sido advertida de ello y no acreditarse que fueren consecuencia de una deficiente ejecución de la misma. Y por más que lo niegue la recurrente, como se desprende de lo expuesto en la Sentencia impugnada, esa información dirigida a obtener su consentimiento informado con carácter previo a realización de dicha prueba, puede ser ofrecida de manera verbal, no teniendo necesariamente que estar documentada por escrito y corroborado todo ello con su firma ( arts. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Como se expone en la STS de 2 de julio de 2.002 , la exigencia de la constancia escrita de la información tiene mero valor 'ad probationem', y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso, siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte, añadiendo la STS de 29 de julio de 2.008 que la falta de forma escrita no determina por sí sola la invalidez del consentimiento en la información verbal.

Igualmente, resulta absolutamente indiferente quién pudiera haber proporcionado la información requerida al paciente. Lo fundamental era que se le hubiera ofrecido y que de esta manera hubiese podido calibrar la oportunidad de someterse al acto médico de que se tratara.

Algo similar a lo anterior cabría decir con respecto a la enfermedad inflamatoria pélvica que se le diagnosticó a la actora tras la realización de la prueba. Como indicó el perito Dr. Carlos Daniel en su informe, se trata de una denominación general que se refiere a la inflamación e infección de las trompas de Falopio, ovarios y estructuras adyacentes, presentándose como la complicación más frecuente de enfermedades de transmisión sexual bacterianas, entre ellas la producida por el mycoplasma hominis, que inician la inflamación de la mucosa tubárica. Su síntoma más frecuente es el dolor hipogástrico, y cuando existe afectación peritoneal, produce además fiebre, náuseas y vómitos. La actora, según se desprende del historial clínico aportado, presentaba dolores abdominales, náuseas, vómitos y malestar general, aunque no fiebre, diagnosticándosele finalmente un abceso tubárico derecho, que fue tratado con antibióticos. Antes, es decir, el mismo día en que fue a urgencias, se le hizo un cultivo vaginal, detectándose la presencia de streptococcus agalactiae y mycoplasma hominis.

Dicha bacteria, según el referido informe, puede acceder a la porción superior del aparato genital por diseminación de órganos adyacentes infectados (apendicitis o diverticulitis), por diseminación hematógena de focos distantes (tuberculosis), o por diseminación ascendente transuterina (instrumentalización yatrógena, DIU o transporte por espermatozoides).

En este caso parece que la infección tuvo este último origen, según se describe en el informe pericial indicado. Como se expone en el mismo, era probable que un foco de endometritis asintomática fuera llevado a las trompas por medio del contraste utilizado, debutando como enfermedad inflamatoria pélvica.

Pues bien, el posible riesgo de contraer una infección como la que sufrió, también le fue advertido por la enfermera que llevó a cabo la prueba. Manifestó que le informó de ello hasta en dos ocasiones: una primera, cuando varios días antes de hacerse la prueba le entregó el documento de consentimiento informado; y otra, con carácter previo a realizársela. Y si ello es así, en base a lo anteriormente expuesto, es evidente que no cabe deducir la existencia de la mala praxis médica que se imputa a los demandados, y en consecuencia su obligación de responder por los daños y perjuicios derivados de la referida enfermedad.

Por lo demás, baste indicar que independientemente de que la información recibida no hubiese sido muy extensa, lo cierto es que no ha aducido ni acreditado que la actora sufriera más daños o que se hubieren concretado otros riesgos derivados de la prueba y de cuya eventual producción no hubiera sido informada con carácter previo al consentimiento requerido para su realización, con lo que carece de sentido que no se le informara sobre los mismos. Para que surja la obligación de indemnizar, o, en definitiva, se desate la responsabilidad civil del agente, no sólo debe producirse un daño, sino que además ha de ser consecuencia de la intervención médica practicada, y la materialización de un riesgo típico o inherente a ella del que el paciente tuviera que haber sido previamente informado. Como se expone en la STS de 16 de enero de 2.012 , en los supuestos de ausencia de consentimiento informado, 'la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado'. Y es que la falta de información no es una razón 'per se' para el resarcimiento económico, como se establece en las SSTS de 27 de septiembre de 2.001 , de 10 de mayo de 2.006 , o de 23 de octubre de 2.008 .



TERCERO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas devengadas en la alzada serán de cargo de la recurrente, sin que esta Sala aprecie la más mínima duda de hecho o de derecho en el presente supuesto y que impida imponérselas a pesar de ver desestimada su demanda.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Loreto contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.634/15, condenándola expresamente al pago de las costas causadas. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.