Sentencia CIVIL Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 533/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO 00159/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2016 0000480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000398 /2016
Recurrente: ORANGE ESPAÑA S.A.U.
Procurador: CARMEN HORTAL DIEZ DE TEJADA
Abogado: PATRICIA TERESA CASTILLO CEBRIAN
Recurrido: Isidora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 533/17
En OVIEDO, a Veinte de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 159/18
En el Rollo de apelación núm. 533/17 dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Derecho al
Honor, que con el número 398/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valdés, siendo
apelante ORANGE ESPAÑA S.A.U. , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra.
CARMEN HORTAL DÍEZ DE TEJADA y asistido por la Letrada Sra. PATRICIA CASTILLO CEBRIAN; y como
parte apelada DOÑA Isidora
, demandante en primera instancia, en su propia representación y asistida por
el Letrado Sr. ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ y el MINISTERIO FISCAL en la representación que
le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valdés dictó sentencia en fecha 05.10.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta la Procuradora de los Tribunales Sra. Isidora en su propio nombre y representación y defendida por el Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez, contra la entidad ORANGE ESPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Hortal Díez de Tejada y defendida por el Letrado Doña Paula Hernández Pérez en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y CONDENO la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero ASNEF y en su caso BANDEXCUG ha supuesto una vulneración de su derecho al honor por irregular; a abonar a la actora el importe de 10.000 Euros por daños morales; y al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda y costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 21.12.17 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Solicita la representación procesal de la parte apelante, con base en lo dispuesto en el art. 460, la práctica de la prueba indebidamente denegada en la instancia y consistente en requerimiento a la entidad Lleidanetworks Serveis Telematics para que certifique los extremos que refiere en su solicitud.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En concreto y, por lo que se refiere a la prueba interesada, propuesta y no admitida en primera instancia, está comprendida dentro del apartado 1º del citado art. 460 LEC por lo que procede admitirse la misma, por cuanto la acreditación del requisito esencial del requerimiento previo de pago con la mención de ser incluido en el fichero de morosos que la parte apelante ya había manifestando en su contestación que de esa gestión está encargada la empresa 'Lleidanet', por lo que las acreditaciones que realice esa entidad respecto de los extremos requeridos, es prueba una decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión, como lo reiterada la doctrina del TC, en sentencia de 30 de junio de 2003 , entre otras, a efectos de su admisión en segunda instancia, y no procede cuando 'las pruebas denegadas a que se refieren carecen de esa trascendencia decisiva ( STS de 24 de noviembre de 2003 ), habiendo reconocido la parte apelante en la contestación la razón de no poder aportarlo al tener otra entidad el encargo, concretando en la audiencia previa que no se facilitan a salvo de petición judicial en virtud de la Ley de protección de datos, al tratarse de datos de un tercero y no la propia Orange.



SEGUNDO.- La admisión de la prueba, para surtir efectos en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Se recibe el presente recurso a prueba a solicitud de la entidad apelante ORANGE ESPAÑA S.A.U., y se acuerda requerir a la entidad Lleidanetworks Serveis Telematics, en los términos interesados, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por DÑA. Isidora rente a ORANGE ESPAÑA S.A.U, y condena a la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero ASNEF y en su caso BANDEXCUG ha supuesto una vulneración de su honor por irregular; y le condena a abonar a la demandante el importe de 10.000 euros en concepto de daños morales.

Y con imposición de costas.

Considera la magistrada de instancia que, aunque la deuda era controvertida en el momento de la inclusión en el registro de morosos, se hizo sin ser requerido previamente de pago, permaneciendo sus datos en el fichero durante casi cuatro años, habiéndolo consultado más de cinco entidades, además hubo de realizar numerosas gestiones para conseguir la cancelación de sus datos. Todo ello le conducen a estimar adecuada la indemnización solicitada en la demanda en concepto de daño moral. Con imposición de costas.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega error en la valoración de la prueba. Tanto respecto a la certeza de la deuda, por cuanto Orange procedió a dar de baja la línea ante el incumplimiento de la obligación de pago de las facturas impagadas, al no constar reclamaciones de la actora por problemas de conexión y la baja del servicio. Cumpliendo con el requisito del requerimiento de pago.

Impugna también la valoración de la indemnización de daños morales.



SEGUNDO.- El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

Las STS de 29 de enero de 2013 , 19 de noviembre 2014 , 22 de diciembre de 2015 , 1 de marzo de 2016 , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:' descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

En el presente caso, de las pruebas de autos resulta que la deuda que determinó la inclusión en el registro es cierta, es debida al impago de dos facturas emitidas en fecha 12/10/2010 y 21/11/2010 por importes de 46,02 euros y 31,18 euros, un total de 77,8 euros, y que resultaron impagadas. Lo que determinó la baja en el servicio por parte de la operadora y su inclusión en el fichero en fecha 31/12/2010. Consta en los autos pantallazo de las facturas emitidas.

La parte actora no acredita el pago de los recibos ni que solicitara la baja en el servicio de telefonía, ni tampoco reclamaciones por servicio deficiente.

El tiempo de permanencia en el registro se extendió desde el 31/12/2010 al 9/08/2014.

Como se reitera en la STS de 23 de marzo de 2018 , cuando la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

Y como también en la citada resolución de 23 de marzo de 2018 con cita de la STS de 6 de marzo de 2013 recogido en varias sentencias posteriores:«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Se requiere además para la inclusión de los datos personales de un deudor que sea como consecuencia de una deuda, incluso de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago.

No consta que se le haya reclamado previamente ni se le comunicara esa deuda requiriéndole de pago.

La única prueba con la que se cuenta es la comunicación remitida por LLeidanetworks Seveis Telematics S.A. en donde a las preguntas formuladas referentes a si remitieron entre los meses de octubre a diciembre comunicación a Dña. Isidora reclamándole importes pendientes de pago en nombre de Orange y las direcciones postales a las que fueron remitidas tales comunicaciones. Contesta en el sentido que la entidad no presta labores de recobro, prestaba el servicio de SMA certificado a Orange en las indicadas fechas.

La prestación de ese servicio comprende la mera transmisión del mensaje al número de teléfono móvil del contenido introducido por Orange. En tanto en el recurso contrariamente se dice que Orange siguió los trámites habituales de recobro, reclamándole a la demandada la deuda pendiente a través de Agencia Externa de Recobro LLeidanetworks Seveis Telematics S.A.

Ello, en modo alguno acredita la remisión, a la dirección del contrato de un previo requerimiento de pago con la advertencia expresa de inclusión en ficheros de solvencia. Y la información de la que se dispone, por tanto, conforme a la doctrina sentada por el TS en sentencia de 29 de enero de 2013 , no es apta para sustentar la inclusión legítima de los datos del demandante en un registro de morosos.



TERCERO.- Respecto de la solicitud de indemnización, dado que la pretensión ejercitada por el afectado gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El art. 9.3 de esta ley orgánica prevé:'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Ha declarado el TS en sentencia de 5 de junio de 2014 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de de 19 de octubre de 2000 , y de 22 de enero de 2014 )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

Y como declara la sentencia de 12 de diciembre de 2011 , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STS 4 de diciembre 2014 ).

Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia de 18 de febrero de 2015 , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En esa labor de determinación de la cuantía procedente, no puede aceptarse ( STS de 18 de febrero de 2015 ) el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario. Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Pese a ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece mal con la que cuantifica la sentencia de primera instancia que lo fija en la suma de 10.000 euros. Y aunque no desconoce la sala que esta garantía jurisdiccional no puede convertirse en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el art. 9.1 y 53 de la CE , como así lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS recogida, entre otras, en su sentencia de 12 de mayo de 2015 , el tribunal considera que la cantidad de 3.000 euros es más acorde con su aplicación a las circunstancias concurrentes en el presente caso y los criterios legales y jurisprudenciales indicados.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se recibe el presente recurso a prueba a solicitud de la entidad apelante ORANGE ESPAÑA S.A.U., y se acuerda requerir a la entidad Lleidanetworks Serveis Telematics, en los términos interesados, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por DÑA. Isidora rente a ORANGE ESPAÑA S.A.U, y condena a la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero ASNEF y en su caso BANDEXCUG ha supuesto una vulneración de su honor por irregular; y le condena a abonar a la demandante el importe de 10.000 euros en concepto de daños morales.

Y con imposición de costas.

Considera la magistrada de instancia que, aunque la deuda era controvertida en el momento de la inclusión en el registro de morosos, se hizo sin ser requerido previamente de pago, permaneciendo sus datos en el fichero durante casi cuatro años, habiéndolo consultado más de cinco entidades, además hubo de realizar numerosas gestiones para conseguir la cancelación de sus datos. Todo ello le conducen a estimar adecuada la indemnización solicitada en la demanda en concepto de daño moral. Con imposición de costas.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega error en la valoración de la prueba. Tanto respecto a la certeza de la deuda, por cuanto Orange procedió a dar de baja la línea ante el incumplimiento de la obligación de pago de las facturas impagadas, al no constar reclamaciones de la actora por problemas de conexión y la baja del servicio. Cumpliendo con el requisito del requerimiento de pago.

Impugna también la valoración de la indemnización de daños morales.



SEGUNDO.- El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

Las STS de 29 de enero de 2013 , 19 de noviembre 2014 , 22 de diciembre de 2015 , 1 de marzo de 2016 , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:' descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

En el presente caso, de las pruebas de autos resulta que la deuda que determinó la inclusión en el registro es cierta, es debida al impago de dos facturas emitidas en fecha 12/10/2010 y 21/11/2010 por importes de 46,02 euros y 31,18 euros, un total de 77,8 euros, y que resultaron impagadas. Lo que determinó la baja en el servicio por parte de la operadora y su inclusión en el fichero en fecha 31/12/2010. Consta en los autos pantallazo de las facturas emitidas.

La parte actora no acredita el pago de los recibos ni que solicitara la baja en el servicio de telefonía, ni tampoco reclamaciones por servicio deficiente.

El tiempo de permanencia en el registro se extendió desde el 31/12/2010 al 9/08/2014.

Como se reitera en la STS de 23 de marzo de 2018 , cuando la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

Y como también en la citada resolución de 23 de marzo de 2018 con cita de la STS de 6 de marzo de 2013 recogido en varias sentencias posteriores:«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Se requiere además para la inclusión de los datos personales de un deudor que sea como consecuencia de una deuda, incluso de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago.

No consta que se le haya reclamado previamente ni se le comunicara esa deuda requiriéndole de pago.

La única prueba con la que se cuenta es la comunicación remitida por LLeidanetworks Seveis Telematics S.A. en donde a las preguntas formuladas referentes a si remitieron entre los meses de octubre a diciembre comunicación a Dña. Isidora reclamándole importes pendientes de pago en nombre de Orange y las direcciones postales a las que fueron remitidas tales comunicaciones. Contesta en el sentido que la entidad no presta labores de recobro, prestaba el servicio de SMA certificado a Orange en las indicadas fechas.

La prestación de ese servicio comprende la mera transmisión del mensaje al número de teléfono móvil del contenido introducido por Orange. En tanto en el recurso contrariamente se dice que Orange siguió los trámites habituales de recobro, reclamándole a la demandada la deuda pendiente a través de Agencia Externa de Recobro LLeidanetworks Seveis Telematics S.A.

Ello, en modo alguno acredita la remisión, a la dirección del contrato de un previo requerimiento de pago con la advertencia expresa de inclusión en ficheros de solvencia. Y la información de la que se dispone, por tanto, conforme a la doctrina sentada por el TS en sentencia de 29 de enero de 2013 , no es apta para sustentar la inclusión legítima de los datos del demandante en un registro de morosos.



TERCERO.- Respecto de la solicitud de indemnización, dado que la pretensión ejercitada por el afectado gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El art. 9.3 de esta ley orgánica prevé:'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Ha declarado el TS en sentencia de 5 de junio de 2014 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de de 19 de octubre de 2000 , y de 22 de enero de 2014 )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

Y como declara la sentencia de 12 de diciembre de 2011 , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STS 4 de diciembre 2014 ).

Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia de 18 de febrero de 2015 , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En esa labor de determinación de la cuantía procedente, no puede aceptarse ( STS de 18 de febrero de 2015 ) el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario. Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Pese a ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece mal con la que cuantifica la sentencia de primera instancia que lo fija en la suma de 10.000 euros. Y aunque no desconoce la sala que esta garantía jurisdiccional no puede convertirse en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el art. 9.1 y 53 de la CE , como así lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS recogida, entre otras, en su sentencia de 12 de mayo de 2015 , el tribunal considera que la cantidad de 3.000 euros es más acorde con su aplicación a las circunstancias concurrentes en el presente caso y los criterios legales y jurisprudenciales indicados.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLO Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hortal Díez de Tejada en nombre y representación de la entidad ORANGE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de Luarca-Valdés en los autos de juicio ordinario nº 398/2016, y en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el único sentido de fijar el importe de la indemnización en la cantidad de 3.000 euros, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.