Sentencia Civil Nº 16/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 453/2005 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 453/2005 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a doce de Enero de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 16/2006.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador Sr. Costa Andreu., contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 434/2004 , se dictó, en fecha dieciocho de Mayo de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO LA DEMANDA DE JUICIO DE DIVORCIO promovida por el Procurador Sr. Costa Andreu en nombre y representación de D. Alfonso frente a Dª Araceli , representada por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por ambos cónyuges, ratificando las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 31 de marzo de 2003.

No cabe especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales... ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito, en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 453/2005. Acordándose el recibimiento a prueba al objeto de práctica de testifical propuesta por la parte demandante/apelante, se celebró el acto de vista con incomparecencia de la parte apelante, acordándose estar a la adveración de la notificación a la parte demandante/apelante del auto de admisión de prueba y señalamiento de diligencia de vista, que se llevó a efecto con constancia en autos, señalándose para la diligencia de deliberación, votación y fallo el pasado día once de Enero de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la sentencia de instancia en los particulares relativos a medidas complementarias sobre adjudicación del uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación de la sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva resolución por la que se declarara extinguida o subsidiariamente minorada la pensión compensatoria y sin efecto el pronunciamiento sobre adjudicación del uso de la vivienda familiar,debiendo quedar sujeto al régimen que deriva de su propiedad o condominio, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, imponiendo las costas de este recurso al demandado recurrente.

SEGUNDO.- Discrepa la parte apelante sobre la valoración de los medios de prueba obrantes en autos en lo referente al pronunciamiento sobre adjudicación del uso de la vivienda familiar.

El Juzgador a quo parte, en la resolución de instancia, de la aparente inexistencia de variación de circunstancias sobre lo acordado en previo proceso de separación por cuanto entiende que la convivencia y permanencia de la hija mayor de edad de los litigantes en el referido domicilio no constituyó circunstancia que subyaciera como justificación al pronunciamiento otorgado en el previo proceso matrimonial, por cuanto no se suscitó cuestión alguna al respecto en el citado proceso de separación.

Pues bien, en el limitado ámbito de la documentación aportada, ratificado al respecto en el ámbito de la sentencia de separación, y sobre particular relativo al uso de la vivienda familiar, lo adoptado en el auto de medidas provisionales, es lo cierto que si bien en los antecedentes de hecho se alude - sin mayor precisión- a la inexistencia de oposición a la atribución del uso de la vivienda conyugal a la esposa, también lo es que, siendo los hijos de los litigantes mayores de edad a la fecha en que ocurrieron los hechos sin evidenciar en el proceso la existencia de dependencia familiar de cualesquiera de ellos a los efectos de interesar pensión de alimentos, también lo es que, aún no trasladado a la parte dispositiva del auto de medidas provisionales, ratificado en la sentencia de separación, se recepciona en el citado auto, en el primer párrafo del fundamento jurídico segundo, la inexistencia de objeción alguna a la atribución del uso del domicilio conyugal a la ahora, en el proceso que nos ocupa, demandada-apelada, " que convive en el mismo con una de las hijas del matrimonio". Circunstancia esta última que, de haber sido irrelevante en la determinación del objeto y alcance de la resolución, aparecería completamente ociosa, lo que no ha sido evidenciado suficientemente en el proceso que nos ocupa, pudiendo inferirse la posibilidad de la existencia de adjudicación del domicilio a favor de la esposa en el ámbito de la existencia de conformidad de las partes en la conformación del núcleo familiar subsistente en el domicilio conyugal por más que la hija a la que se aludió en el auto de medidas fuera mayor de edad; resolución cuyas circunstancias de adopción en el particular que nos ocupa no se estimaron modificadas con ocasión de la sustanciación del proceso de separación principal y otorgamiento de la sentencia de separación.

Desde este punto de vista no resultaría, en contradicción con lo estimado por el Juzgador a quo, absolutamente irrelevante la (asumida por ambos litigantes) marcha del domicilio familiar de la referida hija común, debiendo estarse a lo dispuesto en el art. 96 del CC (por si, o por aplicación analógica), estimándose en su virtud la procedencia de modificación de la medida citada, si bien no con el alcance pretendido por la parte apelante, estimando que, en el contexto de las circunstancias evidenciadas vinculadas a la manifestación del referido apelante en primera instancia asociada a la no necesidad actualizada del citado inmueble para su uso propio en el marco de sus circunstancias y en la diferenciación de la posición económica de ambos litigantes (a lo que se aludirá en el fundamento jurídico siguiente) procede mantener la medida de adjudicación del uso del inmueble que constituyó el domicilio familiar de la demandada/apelada a esta última, si bien limitándolo a un plazo prudencial de tres años a partir de la presente resolución quedando , transcurrido dicho plazo, sujeto el citado bien al régimen que pudiera derivarse de su titularidad (cualquiera que fuere la misma).

TERCERO.- Por lo que refiere a la impugnación del particular de la resolución de instancia sobre mantenimiento de la pensión compensatoria en los términos acordados en la sentencia de separación (que preveía la misma con predeterminación del plazo de vigencia), por la parte apelante se sustenta la misma sobre la base de dos argumentos diferenciados, a saber: por un lado, extinción de la pensión compensatoria por razón de la concurrencia de presupuesto del art. 101 del Cc asociado a la convivencia more uxorio de la demandada/apelada con tercera persona y, por otro, por modificación de la situación económica de los litigantes, entendiendo error en la valoración de la prueba por el Juzgador a quo en su no apreciación.

A este respecto conviene reseñar lo siguiente:

a) Por lo que hace referencia a la primera de las cuestiones planteadas por la parte apelante, tal y como se ha venido reconociendo doctrinal y jurisprudencialmente, la convivencia marital del acreedor de una pensión compensatoria con otra persona, que el artículo 101 del Código Civil prevé, juntamente con el hecho de que contraiga nuevo matrimonio, como causa de extinción de aquella, ha de entenderse como reveladora de una auténtica convivencia de caracteres similares a la conyugal, como una plena comunidad de vivencia, existencia e intereses. En este sentido, la SAP de Madrid de 10 de septiembre de 1998 , declara que tal convivencia exige "una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial", haciéndose hincapié por la jurisprudencia en que ha de venir definida por las notas de permanencia y estabilidad, de modo que se venga a gozar de una posesión de estado familiar "de facto" (SAP Asturias 10 febrero 1998 ), "..siendo así, es claro que tal causa extintiva no se da sólo con que se demuestre que el cónyuge mantenga una relación sentimental con otra persona, por muy frecuentes que sean los contactos que mantengan, existan esporádicas estancias en el mismo domicilio, y por mucho que tal relación se prolongue en el tiempo..." (SAP La Coruña 10-5-1999 ).

Tomando en consideración la referida posición doctrinal, no se pone en duda la dificultad que entraña la demostración de una convivencia de tales caracteres, de modo que normalmente será la existencia de determinados indicios, lo que permita a través del juego de las presunciones dar por sentado la existencia de la nueva comunidad de vida. Prueba indiciaria que no se considera existente en términos de suficiencia y efectividad en el presente caso, en el limitado marco de lo actuado en autos, lo que parece asumir la parte apelante en el primer inciso del párrafo segundo del folio cuarto y último inciso del folio 5 de su recurso, si bien achacando dicha circunstancia a la que configuró como indebida denegación de determinada prueba testifical propuesta en primera instancia. Pues bien, a este respecto, ciertamente no cabe sino poner de manifiesto que, reproducida solicitud de recibimiento a prueba en esta segunda instancia al objeto de práctica de la referida testifical al amparo de lo establecido en el art. 460-2-1 de la LEC , y admitido el citado recibimiento con señalamiento de vista en fecha 13-12-2005 a los efectos de la práctica de la citada prueba testifical al amparo de lo establecido en el art. 464 de la LEC (todo ello acordado por auto de este Tribunal de fecha 7-11-2005 ,con citación a las partes mediante notificación de la citada resolución entendiendo asumido compromiso por la parte apelante de hacer comparecer a los testigos por ella propuestos; auto que devino firme en la inexistencia de impugnación al respecto ), es lo cierto que la misma se llevó a efecto sin comparecencia de la parte proponente y sus testigos (no habiéndose aportado justificación), con las implicaciones asociadas en el alcance último de los medios de prueba susceptible de valoración

Así, no negada la existencia de una relación calificada de amistad por la parte demandada con tercera persona,y la coyuntural presencia de la misma en el inmueble de la primera en fechas anteriores y próximas a la boda de una de los de hijos de la parte demandada (según ésta, como elemento de apoyo en elementos de organización), aún cuando exista cierta contradicción de la referida parte vía interrogatorio sobre la disponibilidad por dicha tercera persona de llave del inmueble, ello no permite afirmar, de forma indubitada, la existencia de una relación de convivencia more uxorio con los requisitos anteriormente exigidos en el ámbito doctrinal sobre la base, meramente, de informe de detective, que limita su investigación a determinadas fechas y limitados periodos de tiempo (en concreto fechas 23,28 y 31-1-2004,1, 2, 3 y 14-2-2005, fecha esta última identificada como la de boda de una hija de los litigantes)con mención fundamental a la realidad de la presencia citada, máxime cuando lo que se afirma es la existencia de una convivencia more uxorio o marital que se dice se prolonga durante periodo de año y medio.

b) Por lo que hace referencia a las circunstancias económicas, reseñar:

1.- Alude la parte apelante a la existencia no solo de una equiparación de ingresos entre los cónyuges, sino incluso la existencia de una situación más beneficiosa de la apelada. Pues bien, a este respecto no cabe sino reseñar que la situación de la apelada viene marcada por la persistencia de situación preexistente de acceso a contratos de carácter temporal (ya existente con ocasión de la resolución recaída en el previo proceso de separación, datada el 31-3-2003, por tanto poco más de un año antes de la fecha de interposición de la demanda de divorcio determinante del proceso que nos ocupa) que, si bien han venido concatenándose con cierta continuidad (habiendo cesado el último, por no renovación, y en lo estrictamente documentado, incluso con carácter anterior al acto de vista) no determinan, tomando en consideración el tiempo transcurrido y la propia previsión implícita en la sentencia de separación de limitación de la vigencia de la pensión compensatoria (por cinco años, aludida en dicha sentencia de separación) en previsión de periodo potencialmente asociado a superación de desequilibrio económico entre los litigantes, la existencia de una variación sustancial de las circunstancias susceptibles de haber sido tomadas en consideración con ocasión del previo proceso de separación; variación sustancial que, en su caso, tampoco necesariamente vendría asociada a la limitada variación los ingresos derivados del último trabajo desempeñado por la apelada, en la puesta en relación de alguno de los elemento susceptibles de integrar los citados ingresos y la temporalidad de los trabajos (aún, en el marco de lo actuado, dotados de cierta continuidad y cierto enlace).Por lo que se refiere a los ingresos del demandante/apelante, ciertamente, tomando en consideración los precedentes evidenciados en el previo proceso de separación así como el volumen de cargas asumidas por el apelante, no cabe entender (como ya se hizo con ocasión del proceso de separación) necesariamente limitados los ingresos del apelante a los incardinados en la declaración de la renta en su cómputo basado en cálculos asociados al sistema de régimen de estimación objetiva, y en la interesada toma en consideración - a efectos de acreditar una disminución de los ingresos- de lo que constituye concepto fiscal en el marco de dicha declaración de minoración por incentivos a la inversión. No se ha aportado dato alguno que justifique objetivamente la disminución de los ingresos, y en cuanto a las cargas asociadas a prestamos, no se ha aportado documentación suficiente que permita (en función del importe de las que venía asumiendo con ocasión del previo proceso de separación, su grado de amortización y subsistencia en todo o en parte, puestas en combinación con las nuevamente asumidas en el contexto de las manifestaciones del demandante/apelante asociadas a la sustitución del vehículo de transporte adscrito a su actividad empresarial), más allá de meras manifestaciones de parte, evidenciar la existencia de un sustancial deterioro de la situación económica del apelante.

2.- Que es cierto que, en siete de Octubre de 2003, se dictó sentencia de impugnación de paternidad y reconocimiento de paternidad extramatrimonial de un hijo nacido en 1999, y ello en proceso promovido en 2002 por la compañera sentimental del apelante. Pero de dicha circunstancia, en todo caso, y al margen del presunto conocimiento por el demandante de la promoción del citado proceso subsistente el anterior de separación (en cuanto en el proceso de filiación aparece declarado en rebeldía en fecha 7-10-2002), tal y como se alude por la parte apelante, no cabe sino reseñar que, no aportándose por el demandante elementos suficientes que permitan evidenciar el volumen incluso aproximado, de sus ingresos reales, no consta, aún en el marco de un hipotéticas, y no cuantificadas en su realidad y alcance, asunción de cargas en relación al hijo cuya paternidad biológica afirma le ha sido reconocida ( habiéndose aportado copia de resolución no impugnada), que, en función de su incidencia, en su puesta en relación con volumen de ingresos y cargas adicionales del apelante, no ya agote la capacidad económica del apelante, sino que determine, por razón de esta última, la concurrencia de circunstancia suficiente que evidencie la desaparición (o minoración efectiva susceptible de cuantificación) del desequilibrio económico determinante, con ocasión del previo proceso de separación concluido por sentencia dictada en el año 2003, de pensión compensatoria en favor de la apelada aún con carácter limitado en el tiempo.

Es en base a todo o expuesto que procede, en este particular, la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas, y ello en función de la parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Costa Andreu, en nombre y representación de D. Alfonso - asistido por el letrado Sr. Costa Andreu-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante), con fecha dieciocho de Mayo de dos mil cinco , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello exclusivamente en el particular relativo al mantenimiento de la medida acordada en previa sentencia de separación de fecha 31-3-2003 en el particular relativo a la adjudicación del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar común, medida que quedará sustituida por pronunciamiento por el que se mantiene el uso de la citada vivienda en favor de Dª Araceli si bien con carácter temporal y plazo limitado de tres años a computar a partir de la presente resolución, permaneciendo inalterado el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.