Sentencia Civil Nº 160/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 643/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 643-A/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de abril de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 160

En el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio y Dª. Camila , representados por el Procurador D. JOSE MARIA MANJÓN MARTINEZ y dirigidos por la Letrada Dª. MONICA RUIZ DELICADO, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 FASE NUM001 , DE ALICANTE, representada por la Procuradora Dª. RAFAELA DONATE ORTS, y dirigida por la Letrada Dª. SARA DIAZ RECHE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario, sobre Rec. Elementos Comunes número 299/07, se dictó en fecha 9 de marzo de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando como estimo la demanda deducida por la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 ; fase NUM001 de Alicante contra D. Heraclio y Camila debo declara y declaro el derecho de propiedad de Comunidad de propietarios sobre la fachada del edifico y a su vez debo CONDENARLES Y LES CONDENO a retirar los aparatos de aire acondicionado que los demandados como propietarios del bungalow nº NUM002 , han instalado en la misma volviéndola a su primitivo estado con expresa imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 643/09, señalándose para votación y fallo el pasado día 21 de abril de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el juicio ordinario seguido ante el juzgado la Comunidad de propietarios actora se dirigía contra dos comuneros propietarios de una vivienda a ella perteneciente solicitando la declaración de ilegalidad de la instalación de cinco aparatos de aire acondicionado en fachada común y su consiguiente retirada; y frente a la sentencia que estima su pretensión interponen el presente recurso de apelación los demandados, que solicitan la revocación y sustitución por otra acorde con el suplico de su demanda, con el consiguiente pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO.- Si bien existen numerosas Sentencias de Audiencias Provinciales a favor de las distintas y contrapuestas tesis que sostienen ambos litigantes , pues sobre la materia han existido infinidad de procedimientos judiciales , es preciso dejar sentado que todas las resoluciones parten, como no podría ser de otra manera, de supuestos muy concretos, siendo de muy difícil encaje las de un caso en los restantes por las diversas particularidades que en cada uno concurren. Y aceptando la realidad social que implica en la actualidad la necesidad de contar con sistemas de climatización en las viviendas , debe tenerse en cuenta, aparte del mayor o menor perjuicio estético que pueda suponer la instalación de la parte demandada, que evidentemente existe como lo demuestran las fotografías acompañadas al acta notarial obrante en el procedimiento, así como la posible existencia de agravio comparativo en relación con otro tipo de transformaciones realizadas por otros propietarios, que en el caso presente concurre la circunstancia de que en Junta de propietarios de 1 de febrero de 2005 se acordó por mayoría la retirada de los aparatos y su acomodación a lo dispuesto en el art. 3 de los estatutos comunitarios. Tal acuerdo no consta impugnado, y son los apelantes en la actualidad los únicos que aparece tienen la instalación controvertida, siendo a tal efecto concluyente el acta notarial antes mencionada cuando establece que ninguno de los bungalós que constituyen la urbanización, excepto el de los actores , tiene exteriormente y en su pared frontal ningún aparato de aire acondicionado que recaiga a la misma calle en que la que tienen la vivienda los demandados. De todo lo cual resulta que ésta ha actuado unilateralmente, con afectación de un elemento común del conjunto inmobiliario, no solamente sin haber obtenido la preceptiva autorización comunitaria, ni expresa ni tácita, sino, además , contraviniendo expresamente lo decidido por la mayoría de los propietarios en Junta, sin que por ello exista resolución judicial alguna que pueda amparar su individual pretensión en contra de lo comunitariamente acordado que, en su caso, podía haber impugnado por el procedimiento legalmente establecido. De la misma forma, la existencia del acuerdo mencionado y el hecho de ser la parte demandada la única que tiene una instalación como la denunciada, hacen de imposible aplicación la doctrina de los actos propios. En este sentido debe decirse que la comunicación del promotor en la que se pretende amparar una autorización no puede considerarse como tal a la vista de que en su redacción se manifiesta que aquel no tiene inconveniente en la instalación pero sin dar un permiso para el que no estaba facultado y en contra de lo que inmediatamente después se estableció en los estatutos.

En relación con la Ley de Propiedad Horizontal, el recurso que se examina no tiene en cuenta a la Junta de propietarios como órgano de gobierno de la Comunidad (art. 13.1 .a); su facultad para conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad no especificados más concretamente en el art. 14 , acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común; las normas sobre adopción de acuerdos del art. 17, y que los válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios; y la posibilidad de impugnar los acuerdos con arreglo al art. 18, que no suspenderá su ejecución , salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

Por lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios, tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente al no haberse acreditado la existencia de una instalación de igual entidad a la que aquí se enjuicia , por lo que al no ser iguales los términos de comparación tampoco puede aceptarse la existencia de trato diferente, con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso, las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones, en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en Sentencias de 19 de Mayo de 2005 y 2 de enero del corriente año, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1991 , que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los Derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Marzo de 1994 estableció que el único abuso de Derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas, y la de 25 de Enero de 1993 consideró incluso que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del Derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias (Sentencias de 4 de febrero; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración no puede aceptarse, incluso tras la reforma operada en el año 1999 que , como es conocido, flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, pero no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos , aquí completados , de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Heraclio y Camila contra la sentencia dictada con fecha 6 de marzo de 2009 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 299/2007 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, haciendo expresa imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.