Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 204/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 204/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 755/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT (ant.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 163

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 755/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Abel , contra CONSTRUCCIONES MACOERSA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador María Luisa Tamburini, en representación de Abel , contra CONSTRUCCIONES MACOERSA, S.L., representada por el Procurador José Antonio López Jurado, y condeno a la demandada al pago de 40.042,09 euros más los intereses procesales desde la sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe de la cantidad debida en base a unos contratos de cuentas en participación, en los que el actor aportaba la mano de obra y la demandada se encargaba de la gestión de las obras a ejecutar y pago de los materiales. Se opuso la demandada en base a que la actora no justificaba la ejecución de las obras; los trabajos que justificaba eran excesivos; y en la errónea aplicación del pacto sobre el reparto de la cuenta en participación. Tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra la sentencia se alzaron ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La primera cuestión que plantea la parte actora apelante es la forma de distribución de la cuenta en participación. En los contratos de las obras a ejecutar en la C/Liuva, 27 de Barcelona de 27-3-03; c/Balandre, 34 de Barcelona y C/Llobregat, 98 de Hospitalet de Llobregat en los tres citados contratos se estableció la cláusula particular 10 que literalmente dice: "Condiciones económicas: 1) Macoersa se reserva el 15% en concepto de gestión comercial con el cliente. 2) El resto y después descontar los gastos de mano de obra, materiales, subcontratistas, etc. se repartirá al 50%". Una cosa es lo que dice el texto o pacto y otra lo que las partes quieren que diga y no dice. El pacto recoge dos conceptos la reserva del 15% y el reparto al 50%, todo ello en apartados independientes. El 50% se reparte descontando los gastos de mano de obra y materiales; claro y admitido por las partes. El 15% se reserva sin deducción de los gastos de mano de obra y materiales, pues en dicho apartado 1) no se recoge ni menciona las deducciones del apartado 2). Dado los términos claros del pacto debe estarse al sentido literal de la cláusula (art. 1281 CC). No consta ni se alegó vicio alguno del consentimiento al aceptar la citada cláusula en base a la libertad de pacto entre las partes contractuales (art. 1255 CC ). No influye para nada el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de 13-9-06 dictada en autos de J. Ordinario 660/05 . El citado fundamento analiza las cuestiones planteadas por las partes procesales del mismo sobre la falta de legitimación activa y la naturaleza jurídica de la relación que unió a las partes, para concluir que la relación jurídica es de un contrato de cuentas en participación, si bien recoge literalmente que "...en caso de existir beneficios el primer 15% le corresponde a la parte demandada y el resto se dividiría por mitades", sin embargo, el objeto del litigio no fue la distribución de los beneficios, ni tampoco en dicho fundamento, sino que el objeto del debate, amén de lo expuesto, fue las horas trabajadas en las obras y su importe. Por lo que dicha alusión, no pronunciamiento, no vincula a este Tribunal ni al de instancia en este nuevo litigio, en el que sí se plantea y discute con amplitud la participación de una y otra parte litigante.

Respecto a los conceptos sobre los que deben aplicarse los porcentajes. El 15% se reserva sobre el importe de las obras según lo expuesto. Los beneficios netos al 50% se aplican con la deducción de los pagos pactados, materiales y mano de obra suministrada por la actora, deduciendo el 15% reservado en base al 1) del pacto 10.

CUARTO.- La parte apelante impugnó la exclusión de las obras en Casa Darío y en Girona. En base a la carga de la prueba (art. 217 LEC ) incumbe a la parte acreditar los hechos en que basa sus pretensiones, debiendo sufrir los efectos negativos de la falta de prueba la parte obligada a ello. Estima la parte que el Tribunal tiene datos para fijar su participación en las obras y su valor. Todo ello incumbe a la parte que ejercita la acción, pues ella debía tener los datos y elementos suficientes para determinar y gestionar sus trabajos, obras ejecutadas, lo que no hizo, olvidando que el Tribunal no tiene la función de suplir la actividad probatoria de las partes ni sus deficiencias de planteamiento, pues su labor debe ser objetiva, imparcial y con sujeción a los fundamentos de hecho y de derecho formulados por las partes procesales ante el Tribunal de Instancia (art. 456 LEC ).

Por lo que no puede acogerse la pretensión de la parte que debió fijar y cuantificar su participación en las obras. Por lo que decae el motivo.

QUINTO.- Respecto a la cuantificación del importe de las obras y partidas a deducir por el importe de materiales y mano de obra. Ciertamente el Juez de Instancia en la valoración de los medios de prueba es preciso distinguir los conceptos técnicos de los contables. Respecto a lo realmente facturado, elemento esencialmente contable se siguió el criterio valorativo del informe pericial del auditor-censor jurado de cuentas en base a sus conocimientos sobre el estado de cuentas y facturas obrantes en los autos, criterio que se comparte por este Tribunal, por su preparación y conocimientos más adecuados a la valoración y fijación objetiva de la contabilidad en las empresas, manteniéndose los conceptos y cuantías reflejadas en el informe del perito Sr. Fernando , y ampliación. Respecto a la valoración del importe de la facturación de mano de obra y materiales se acepta la valoración efectuada por el perito Sr. Geronimo (folios 201 y ss). por su condición de arquitecto técnico más acorde y relacionado con los conceptos objeto de su pericia. Lógicamente en las partidas aceptadas y probadas por facturación y coste de las obras se excluyen las eliminadas de Girona y Casa Darío al no constar la participación del actor-apelante o su porcentaje y valoración de su actividad en las citadas obras. Por lo que decae el recurso de la parte actora.

SEXTO.- La parte demandada apoyó su recurso en dos cuestiones: el contrato de cuenta en participación se resolvió a mediados del año 2004 por lo que no debe participar el actor en los beneficios de las obras en las que no intervino. No puede prosperar el motivo. Incumbía a la demandada probar el hecho y fecha de la resolución contractual a tenor del art. 217 LEC , sin que de contrario se haya acreditado, por lo que los efectos negativos de la falta de prueba perjudican a la parte obligada a ello. Por demás las facturas de mano de obra acreditan la relación contractual y el cumplimiento de contrario de la aportación de la mano de obra a través de las empresas de su ámbito de actuación. Por lo que acreditó el cumplimiento de su obligación contractual.

Respecto a la creación por el actor de incidencias que repercutiera en la ejecución de las obras contratadas, la parte apelante debió probar las mismas y su repercusión económica en las obras ejecutadas, lo que ni hizo ni consiguió prueba al respecto. Por lo que decae el motivo.

SÉPTIMO.- La parte actora en su recurso, como colofón argumentó la procedencia de la imposición de las costas causadas en la primera instancia debieron imponerse a la demandada. No puede prosperar el motivo. El art. 394.2 LEC , en los supuestos de estimación parcial de la demanda establece como criterio principal la no imposición de las costas, con la excepción de que alguna de las partes hubiere litigado con temeridad. En el presente caso la demandada no actuó en el proceso, oponiéndose a la demanda, con temeridad, por lo que no procede acoger el motivo, si bien tiene razón la apelante al afirmar que la actora con sus elementos y actividad probatoria ordenó el estado contable de la demandada, lo que es insuficiente para apreciar temeridad procesal en la demandada.

OCTAVO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia en la alzada, art. 398, 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abel y el interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MACOERSA, S.L. contra la sentencia dictada el 31 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.