Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 509/2010 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00165/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100120 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 385 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de GETAFE

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: CODE 66, S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

Contra: CANAL DE ISABEL II

Procurador: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a catorce de Junio de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 385/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como apelante Code 66, S.A., y de otra, como apelado Canal de Isabel II.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 11 de junio de 2008, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia Decano de los de Getafe, por parte del Procurador Sr. Félix González Pomares, en nombre y representación del Canal de Isabel II, contra Code 66 SA, en reclamación de cantidad, por los trámites del procedimiento ordinario, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Getafe, que dictó resolución en fecha de 1 de septiembre del 2008, en la que se acordaba emplazar a la parte demandada a fin que procediera a contestar a la demanda.

SEGUNDO.- En fecha de 24 de febrero del 2009, se contestó a la demanda por parte de la Procuradora Sra. Patricia Corisco Martín Arriscado, en nombre y representación de Code 66, SA, dando lugar a su admisión a trámite y convocando a las partes a la correspondiente audiencia previa, que tuvo lugar en fecha de 12 de junio de 2009. Personándose en dicho día las partes, y proponiendo los correspondientes medios de prueba.

TERCERO.- en fecha de 16 de septiembre del 2009, tuvo lugar el correspondiente acto de juicio, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas, y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En fecha de 11 de enero del 2010, se dictó sentencia por el órgano judicial, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación del Canal de Isabel II, contra la entidad mercantil Code 66 SA, representada por la Procuradora Sra. Patricia Corisco Martín Arriscado, debo condenar y condeno a la entidad mercantil Code 66 SA, a que abone a la mercantil Canal de Isabel II, la cantidad de 3.031,56 euros, los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del procedimiento".

QUINTO.- En fecha de 3 de febrero del 2010, se preparó recurso de Apelación por la parte demandada, y se interpuso en fecha de 5 de abril del 2009, siendo objeto de oposición por la parte actora en fecha de 7 de junio del 2010, siendo remitida la causa a esta Audiencia en fecha de 28 de julio del 2010, y tras la entrada en funcionamiento de esta Sección bis, se procedió a dictar resolución convocando día para la deliberación, votación y fallo, y con designación de Magistrado Ponente, quedando desde entonces visto para sentencia. Y habiéndose observado, al menos en cuanto al término para dictar sentencia, por esta Sección 21 bis, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a una serie de consideraciones. En realidad, sostiene en primer lugar, que existe falta de legitimación pasiva, cuanto que no consta que la empresa demandada sea titular del contrato de suministro, sino que el citado contrato fue suscrito con la sociedad Promotora 66 SA. En segundo lugar, viene a señalar que siendo la entidad Hosenfeld SL, la que ha venido ocupando los locales en cuestión, sería ella la que debería responder de la cantidad debida y no la demandada, por cuanto las facturas han sido giradas a la entidad Hosenfeld y no a Code SA.

Desde luego, con la sola lectura del recurso de Apelación se denota ya la existencia de una contradicción en los términos planteados por la entidad demandada. Puesto que no puede pretenderse que el pago de la factura deba hacerse por una entidad y por la contraria, de tal manera que si la cantidad es debida por una entidad distinta a la demandada, esta será única y no dos al mismo tiempo y con carácter alternativo. Es decir, si no tiene que pagar la cantidad Code, deberá pagarla bien Hosenfeld o Promotora 66 SA, pero no una y la otra al mismo tiempo.

En cualquier caso, con fecha de 3 de junio de 1992, se suscribió un convenio entre el Ayuntamiento de Getafe y el Canal de Isabel II, para el abastecimiento de agua en dicha localidad, debiendo realizarse la facturación según las tarifas autorizadas por la Comunidad de Madrid. Existiendo un contrato, el número 26367529, que es el que afecta a la calle Volta, 13, del Polígono Industrial San Marcos, de Getafe.

El Ayuntamiento procedió a notificar al Canal de Isabel II, los distintos titulares del servicio, así como el calibre y número de contador correspondiente, a fin que la citada entidad procediera a realizar el suministro de agua, y a sensu contrario, procediera a recibir la contraprestación del pago del precio por parte del usuario.

Por dicha razón y aún cuando figure como titular de la citada finca Promotora 66 SA, es lo cierto, que las facturas del suministro de agua venían siendo giradas desde la fecha de 3 de junio de 1992 a la entidad Code 66 SA, que de acuerdo con la certificación del Registro Mercantil (folio 28), tenía el domicilio social en dicha calle, polígono Industrial de San marcos, Getafe, provincia de Madrid. Y así vinieron siendo giradas y pagadas hasta la fecha de 4 de febrero del 2002.

Dicha circunstancia aparece determinado por el interrogatorio del representante legal de la entidad Code 66, en el acto de juicio, cuando manifestó que efectivamente el contrato de suministro de agua, había sido realizado a Code 66 SA, que era quien efectivamente ocupaba la citada finca en la calle Volta, 13. Y que, lógicamente, las facturas deberían haber sido abonadas porque en caso contrario se habría cortado el suministro de agua. Ciertamente dicho corte no tuvo lugar, en primer lugar, porque no resultó alegada dicha circunstancia en la contestación a la demanda, y en segundo lugar, porque de ser así la actividad mercantil de la Sociedad Anónima Code 66, no habría podido continuar.

En definitiva, el suministro a Code 66 en el domicilio de la calle Volta, 13, del Polígono Industrial de San Marcos, de Getafe, se desenvolvió sin problemas desde junio de 1992, a febrero del 2002, donde dejaron de abonarse las facturas durante cinco años, hasta 24 de enero del 2007. Figurando el importe de las facturas impagadas el de 3.031,56 euros, que es la cantidad objeto de reclamación en esta litis. Cantidades que no han sido objeto de impugnación y que aparecen detalladas en los documentos aportados junto con la demanda.

No tiene razón de ser la alegación efectuada por la entidad recurrente en el sentido que la factura debería ser girada al propietario del local, cuanto que dichas facturas deberían ser necesariamente giradas a la entidad que era la beneficiaria de dicho suministro, y que aparecía como contratante del mismo. Obviamente, si el contrato de suministro no hubiera tenido lugar, no habría sido concertado entre Canal de Isabel II, y la entidad demandada, esta no habría estado recibiendo el suministro de agua durante 10 años y sobre todo, no habría procedido a pagar el precio de dicho suministro.

Por lo que está perfectamente legitimada pasivamente para soportar las consecuencias de la reclamación.

De tal manea que si efectivamente dicha entidad desapareció, y la finca fue arrendada a otra entidad distinta, como Hosenfeld 66, es lo cierto que no consta notificación del cambio de titularidad.

El Decreto 2922/75, de 31 de octubre, recoge en su artículo 18 , en relación con la distribución de aguas del Canal Isabel II, que "en la contratación, se hará constar, además de la dirección a la que destine el suministro, la dirección de contactos, a la que deben dirigirse las comunicaciones". Y el artículo 21 prevé que "el contratante del suministro será el titular de la finca", y en su artículo 23, que "en los casos de cambio de titularidad de la finca abastecida, el vigente contratante de la finca y el nuevo titular deben comunicar conjuntamente al Canal, y dentro del plazo de un mes, el cambio habido, con el fin de proceder a la formalización del nuevo contrato de suministro".

Cambio de la titularidad del suministro y de ocupante de la finca que no ha sido objeto de comunicación alguna a la entidad actora.

Conviene citar la sentencia dictada por esa misma Sección en fecha de 19 de abril del 2012, recurso 384/2010 , donde se fija una postura doctrinal que es perfectamente extrapolable al caso de autos. Así, en cuanto a la condición de usuario o beneficiario del consumo se trata de una posición que se identificaría al titular del contrato con el beneficiario del servicio de suministro. Lo que sucede es que como en cualquier contrato, el que se obliga a pagar ese servicio es quien contrata, y asume la posición de pago. Es un problema de partes en el contrato, y estas son las que intervienen en el actual objeto de litigio. Es decir, que si la parte recurrente pagó el suministro y disfrutó del mismo durante 10 años, es lógicamente parte contratante a estos efectos y beneficiario del suministro. Correspondiéndole, como contraprestación, la obligación de pagar el precio del mismo.

Dicho esto, el usuario del suministro podrá traspasar el contrato a otro, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora y se halle al corriente de pago. Y en los casos en que el usuario efectivo del servicio sea persona distinta de la que figura en el contrato, podrá pedir el cambio a su nombre del contrato existente, previa acreditación fehaciente con justo título, debiéndose hallar, al mismo tiempo, al corriente de pago.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1257 del CC , los contratos solo producen efecto entre los que lo otorgan y sus herederos. De este modo, vigente la relación contractual establecida entre las partes es indudable que el responsable frente al administrador, de la obligación de pago de los suministros por este efectuados, lo será, siempre y en todo caso, el usuario conforme al contrato. En este sentido, ha de señalarse que en el curso del proceso no se ha justificado, en modo alguno, por la demandada, a quien incumbía la correspondiente carga de prueba, conforme el artículo 217 de la LEC , que al abandonar la explotación del local de la calle Volta, 13, del polígono Industrial San Marcos de Getafe, se hubiera solicitado el cese de suministro de agua. Es más, al contrario, dicho suministro se sigue produciendo. No habiéndose mencionado, ni tan siquiera en la contestación a la demanda, que tampoco se hubiera instado la resolución del contrato.

Ni tampoco ha comunicado a la actora el cambio de titularidad de dicho suministro. No habiendo probado, ni tan siquiera, cuál es la entidad o particular que se encuentra en dicho inmueble. Puesto que si efectivamente ha existido un contrato de arrendamiento de la finca, nada más fácil que haberlo aportado a autos, cuanto que el representante legal de la entidad recurrente, es, además, socio de la entidad propietaria de dicho inmueble, Promotora 66. De tal modo que dicha falta de aportación probatoria, nunca puede ser interpretada en su favor.

De tal modo que siguiendo la línea doctrinal fijada por esta Sección 21 bis, en supuestos similares al actual, el firmante de una póliza debe de responder de los consumos realizados, con independencia de que haya sido o no el usuario del consumo de agua, toda vez que no ha dado de baja el contrato, ni ha puesto en conocimiento de la entidad actora el cambio de titular.

De lo que se desprende la obligación de la entidad demandada de pagar las cantidades reclamadas. Puesto que tampoco se ha acreditado por la entidad recurrente que se hubiera procedido a la cesión del contrato litigioso, esto es, su transmisión a un tercero de la posición jurídica ostentada por el demandado en el contrato litigioso, transmisión que, en todo caso, exigía, el consentimiento del contratante cedido, pues no se justifica ni la cesión misma, ni, mucho menos, el consentimiento de la actora para dicha transmisión, pues el hecho, que la actora pudiera tener conocimiento que la finca fuera ocupada por una entidad distinta, no es un hecho concluyente e inequívoco, que permita por sí solo inferir la aquiescencia de la actora a la cesión del contrato, máxime teniendo en cuenta el Decreto de 31 de marzo de 1975 anteriormente descrito.

Cuanto que de forma extrajudicial se reclamó el importe debido a la entidad recurrente, no habiendo existido contestación alguna por parte de esta última. Y habiendo posteriormente interpuesto la demanda contra Code 66 SA, lo que determina, bien a las claras, que para la entidad actora seguía siendo esta empresa y no otra, la usuaria y la beneficiaria del servicio de suministro, durante el tiempo de 2002 a 2007, y por ende, la obligada al pago del precio de dicho suministro.

Debiendo valorarse la STS de 10 de junio de 2002 , según la cual, no puede identificarse conocimiento de la entidad que podría estar ocupando la finca de la calle Volta, 13, con consentimiento, pues el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale a consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad.

En definitiva, sin perjuicio de las acciones que pueda tener Code 66 SA, contra Promotora 66 SA, o contra Hosenfeld SL, es claro, que la obligación de pago del suministro reclamado en la demanda le ha de corresponder a la entidad recurrente. Por ello, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas a aquel de los litigantes cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Las originadas en esta alzada, al igual que las originadas en la primera Instancia, habrán de ser impuestas a la entidad demandada y ahora recurrente.

De igual modo, se decreta la pérdida de la cantidad ingresada como depósito para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de CODE 66 SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Getafe, de 11 de enero del 2010 , en autos de procedimiento ordinario número 385/08 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.