Sentencia Civil Nº 165/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1126/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001126/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.165/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a uno de marzo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000459/2008, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), entre partes, de una como demandante-apelante, DÑA. Carolina representada por el Procurador DÑA. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y de otra como demandado-apelado-impugnante, D. Bernardo , representado por el Procurador D. JUAN VICENTE ROMERO PEIRO .

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), en fecha 12.05.11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Javier Martinez Mestre en nombre y representación de Carolina contra Bernardo representado por el procurador Sr, Vicente Romero debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los ahora partes, acordando el mantenimiento de las medidas en su día establecidas en el convenio de separación a excepción de las siguientes modificaciones: La patria potestad sobre la hija, Ruth , será compartida.

La guarda y custodia se atribuye a la madre. El uso del domicilio familiar se atribuye a la menor y al progenitor en cuya compañía quedan. Seguidamente se desarrollará dicha previsión, en párrafo aparte; este uso se establece que el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija, debe tener una duración de un año, o en el caso de que la vivienda propiedad de la actora siga alquilada, hasta que venza en su caso la duración de dicho contrato o de la prórroga legal y sea efectivamente desalojada por sus inquilinos.

Se atribuye al padre un régimen de visitas ordinario, que se describirá seguidamente.

El padre tendrá derecho a una tarde de visita intersemanal, los miércoles. Seguidamente se desarrollará dicha previsión.

El padre abonará a la menor una pensión por alimentos de 500 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, doce meses al año, que se abonarán en la cuenta bancaria que la madre designe, actualizables anualmente conforme al IPC según certificación del INE u organismo que lo sustituya.; Esta pensón una vez la vivienda propiedad del demandado sea efectivamente desocupada por la esposa e hija, dicha pensión deberá incrementarse en la suma de 150 Euros

Los gastos extraordinarios serán por mitades entre los progenitores. Seguidamente se desarrollará dicha previsión.

Vacaciones Y Visitas; Día Intersemanal: se regirá por el siguiente sistema: Vacaciones de verano.- Las vacaciones de verano tendrán dos períodos: desde el final de las clases hasta el 31 de julio con un progenitor y desde el 1 de agosto hasta el comienzo de las clases con el otro. Los años pares optará el padre y los impares optará la madre. Dada la similitud de los plazos, no se hace distingos entre primera mitad y segunda mitad, por razones de seguridad jurídica; si el/los hijo/s hicieran un viaje de estudios o un campamento de verano durante el período estival, los anteriores plazos se modificarán en consecuencia, ajustándose el resto de las vacaciones de forma igualitaria, salvo pacto en contrario entre los progenitores.

Navidad.- Habrá dos períodos: del 24 al 30 de Diciembre con un progenitor y del 31 de diciembre al 6 de enero con el otro. Los años pares optará el padre y los impares la madre. Semana Santa.- Habrá dos períodos: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con un progenitor y de Martes de Pascua hasta el Lunes de San Vicente con el otro (en caso de residir en una Comunidad Autónoma o población en la que no fuera festivo dicho Lunes, el derecho de visita acaba el Domingo. Los años pares optará el padre y los impares la madre.

Fiestas falleras: se dividirán en dos mitades, la primera mitad con un progenitor y la segunda con el otro. Los años pares optará el padre y los impares la madre. Si el /la menor viviera en una localidad en que no se celebren las fallas, la presente previsión irá referida a las fiestas locales, en tanto pudieran compaginarse con el régimen laboral y de vida del padre. El Día Del Padre lo pasará con el padre y el Día De La Madre, con la madre, sin alterar la alternancia entre los demás turnos de fines de semana ni de los festivos intersemanales ni de los períodos vacacionales. Si entrara en colisión con tales turnos, festivos o fines de semana, éste turno se considerará preferente (así, si la segunda mitad de las fallas estuviera con el padre, el día de padre se subsume en dicha segunda mitad, sin derecho a compensación; si el día de la madre coincidiera con un fin de semana que la madre lo tiene consigo, también se subsume, sin compensación; si el día de padre coincide con la mitad de las fiestas que la madre lo tiene consigo, ese día del padre lo pasará con el padre, terminando antes la estancia con la madre y lo mismo respecto del día de la madre, sin compensación en ningún caso, salvo pacto en contra. En los períodos vacacionales, el progenitor que haya de ejercerlo, si le corresponde el primer período, recogerá al/a la menor a la salida del colegio del último día lectivo y lo entregará a las 20:00 horas del último día del período vacacional que al mismo correspondiera. Cuando el progenitor no custodio ejerza el segundo período, lo recogerá a las 10:00 horas del primer día que le correspondiera y lo entregará a las 18:00 del último día de su período (teniendo en cuenta que al día siguiente comienzan las clases, se pretende que el/la menor tenga tiempo para preparar lo necesario para el comienzo y el sosiego suficiente previo a las clases, tenga el menor la edad que tenga). En caso de que fuera festivo el viernes o el lunes, el derecho de visita del progenitor que le corresponda tener consigo al/a la menor se anticipa o extiende a ese día. No se conceden puentes, entendiendo por tales los festivos entre semana, los cuales serán disfrutados alternativamente. En el caso del día de visita aislado (día único de visita) el menor será recogido en su domicilio habitual a las 10:00 horas y devuelto en el mismo a las 20:00 horas, por el otro progenitor o por otra persona a su ruego, de recíproca confianza.

En el caso de eventos familiares significativos (bodas de los progenitores o comuniones de los menores o sus hermanos, bautizos de sus hermanos de doble vínculo, de padre o de madre o de hermanastros o de sepelios), el progenitor no custodio podrá tener consigo al menor aunque no le correspondiere, si bien por el tiempo mínimo indispensable para atender al evento. Dicho tiempo mínimo comprende completo el día del evento, que se extenderá en lo estrictamente indispensable para los desplazamientos, si fueran fuera del partido judicial. Tales eventos no alteran el régimen normal de visita, comunicación y estancia, que no ve alterada su alternancia, duración ni periodicidad. Los plazos indicado (primera mitad, segunda mitad...) se establecen en defecto de pacto entre los progenitores, pacto que podrá extenderse también al día concreto de entrega o recogida. Durante los períodos vacacionales no se contempla un derecho de visitas en fines de semana alternos ni de tarde intersemanal. Tras la finalización de cada período vacacional se reajustará la alternancia de fines de semana, correspondiendo el disfrute del primer fin de semana al progenitor que no lo haya tenido durante el segundo período vacacional.

La opción se ejercitará con al menos un mes de antelación al primer día de comienzo del período, dando a conocer al otro progenitor la decisión por un medio que permita tener constancia de su recepción y de su contenido. En caso de no observarse dicha antelación, el progenitor negligente perderá su opción preferente, sólo por dicho período. Del mismo modo, en caso de que en las visitas de fines de semana alternos, el progenitor no custodio no ejercitara injustificadamente dicho derecho-deber en el turno que le correspondiera, perderá el turno, no pudiendo ejercitarlo al fin de semana siguiente sino en el alterno que le correspondiera, salvo acuerdo de ambos cónyuges al respecto.

Los menores serán entregados y recogidos en el domicilio del progenitor con el que viva, por el otro progenitor u otra persona a su ruego de recíproca confianza. El progenitor con el que viva entregará al otro la ropa y enseres necesarios de uso cotidiano de los menores, advertirá de las dolencias o enfermedades que padecieren y le entregará las medicinas que estuvieren tomando y hará las indicaciones necesarias al otro progenitor para el uso o administración de tales medicinas y le entregará recetas suficientes, caso de que se previera su terminación durante el período de visita. El progenitor que tenga consigo a los menores los reintegrará devolviendo tales objetos, enseres, medicinas y con la ropa que le hubiere cambiado de días anteriores en perfecto estado de limpieza. En caso de cambio de domicilio del progenitor custodio (que deberá comunicar al otro oportunamente), la entrega y recogida se hará en el nuevo domicilio del/de la menor, en la misma población, siempre que el cambio se produjere dentro del partido. En caso de cambio de domicilio fuera del partido judicial, precisará de una nueva resolución que pondere las circunstancias en juego.

El padre podrá consigo al/la menor todos los miércoles, desde las 17:00 horas (o desde la salida de la guardería o colegio, por la tarde) hasta las 20:00 horas. El derecho de visita intersemanal se concibe como una potestad, al estar condicionada a disponibilidad del trabajo del padre, el cual deberá avisar al progenitor custodio con al menos un día de antelación en el caso de que no lo fuera a tener consigo. En caso de silencio, se entenderá que se dispone a hacer uso de dicha potestad. La visita de fin de semana, sin embargo, se concibe en términos imperativos. Los padres y demás parientes se abstendrán de ejercer ningún derecho de visita durante el recreo en el centro escolar ni, en general, durante las horas lectivas del/de la menor/es. El presente régimen de visitas cesará con el cumplimiento de/de la menor de la edad de 15 años, pasando a ser un régimen libre, dependiente de la voluntad del/de la menor.

El padre podrá comunicar por teléfono libremente con el/la menor, siempre que dicha comunicación se haga de forma razonable y moderada y no altere su régimen normal de vida y estudios.

Ningún progenitor precisará del consentimiento del otro para sacar del territorio nacional al menor, si bien deberá comunicárselo con antelación. El menor tendrá derecho a relacionarse con su familia paterna y/o materna sin injerencia del otro progenitor.

Visita Intersemanal.- , El padre tiene derecho a tener en su compañía a la hija menor todas las semanas, a partir de la una en horario de verano, es decir incluido los meses de Junio y Septiembre en que los menores tienen clases solo por las mañanas, hasta las 20.00 y en durante curso escolar ordinario, podrá recogerla a las 12 para comer, reintegrándola al colegio, y pudiéndola de nuevo recoger a las 17.00 hasta las 20.00 que deberá reintegrarla al domicilio de la madre

Vivienda. La atribución del uso de la vivienda a la menor y al progenitor en cuya compañía quede supone igualmente la del ajuar y objetos de uso cotidiano que en la misma se hallaren. El marido podrá sacar de la misma, previo inventario, los objetos personales y los bienes privativos suyos que en la misma se encontraren y todos aquellos sobre los que no haya contienda.

Los gastos derivados del uso (suministros y servicios de agua, luz, gas, teléfono, basuras, gastos de comunidad de propietarios, mantenimiento, reparaciones de mobiliario y electrodomésticos, desgaste de servicios de la vivienda e instalaciones y similares) serán exigibles sólo al cónyuge usuario.

Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, conforme a reiterada jurisprudencia. Los gastos extraordinarios necesarios y urgentes podrá hacerlos el progenitor custodio sin precisar del consentimiento previo del otro. Para los demás, precisará el consentimiento previo del otro o, en su defecto, autorización judicial. Para el abono de los gastos extraordinarios habrá de presentar factura o cualquier justificante de pago válido en Derecho. Si por su cuantía excedieran de la capacidad económica del progenitor custodio para anticipar su gasto, podrá reclamar del otro progenitor la mitad correspondiente de los anticipos o pagos a cuenta previa presentación de presupuesto, aviso de cobro o cualquier otro documento que haga fe de la certeza del pago, de su preceptor, de la cuantía y de la fecha u época de pago. Si fuera indispensable el pago anticipado de la totalidad de su importe, presentará al otro progenitor factura "pro forma" o documento equivalente.

PENSIÓN COMPENSATORIA.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna ni a indemnización de acuerdo con el artículo 1.478 C.C .

No ha lugar a hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29 de febrero de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Carolina se impugna la sentencia de instancia en primer término denunciando falta de motivación , falta de acordar acerca de la prueba solicitada y falta en la resolución de la tacha de testigos interesada y de no prosperar esos óbices procesales en cuanto al fondo del asunto, impugna: 1) la limitación temporal a un año del uso de la vivienda familiar: 2) la pensión alimenticia a favor de su hija que solicita lo sea de 1500 euros desde la demanda , 3) el no establecimiento a su favor de una pensión compensatoria de 650 euros mensuales y tiempo de 5 años, y 4) el no establecimiento a su favor de la indemnización establecida en el art. 1438 del C.Civil que cifra en 90.000 euros.

Por su parte la representación procesal de Bernardo impugna la cuantía de la pensión alimenticia de su hija, cifrada en sentencia en 500 euros mensuales y otros 150 en caso de desocupar la vivienda, que el recurrente solicita se reduzca a 270 euros y 125 en el caso de desocuparla.

La única hija del matrimonio, celebrado en el año 97, bajo el régimen de separación absoluta de bienes, se llama Ruth y nació el NUM000 de 1.999.

Ambos recursos procede ser desestimados.

SEGUNDO.- Principiando por los óbices procesales procede de plano ser desestimados. La motivación de la sentencia es suficiente: permite conocer la ratio decidendi y por tanto, el acceso a la revisión; la pretendida omisión de prueba pudo haber sido subsanada por la parte en esta alzada solicitando la practica de la misma tras el segundo emplazamiento y sin embargo no la interesó; y finalmente, la tacha de testigos es improsperable en una jurisdicción como esta , en la que sólo los amigos y familiares conocen de los hechos que se presentan ante el Tribunal.

En cuanto al pronunciamiento relativo al domicilio que ha sido familiar, cierto es que el artículo 96 del Civil determina como criterio para atribuir a uno u otro de los cónyuges el domicilio familiar, la necesidad de proteger el interés prioritario de alguno de ellos, y cierto también que en el caso de descendencia común el interés prioritario viene determinado por la atribución de la guarda de los hijos. Pero cierto también es que en todo caso se supedita dicha atribución a la inexistencia de acuerdo , de modo que dicha atribución no opera de forma automática , y en todo caso , sino que hay que ponderar la circunstancias concurrentes en autos relativas a la existencia de otras viviendas, la capacidad de las partes y el interés del menor objeto de protección que puede, igualmente, cubrirse con otra vivienda. Por ello la Sala considera que la decisión de limitar temporalmente su atribución es equitativa a las circunstancias del caso, consistentes en ser privativa del esposo la vivienda que constituye el domicilio familiar y poseer otra vivienda privativa la esposa en la misma localidad al domicilio, de modo que el entorno familiar del menor - no solo de sus padres sino de sus abuelos- en la localidad de Gandia y la proximidad del colegio al que asiste , no se ve alterado por cambiar de domicilio. Teniendo, en consecuencia, garantizado su derecho de habitación.

TERCERO .- En cuanto a la pensión alimenticia, sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

En el caso de autos la sentencia de instancia ha fijado el importe de 500 euros mensuales, la recurrente -progenitora custodia- pretende su elevación a 1500 euros, y el progenitor obligado a su pago su reducción a 270 euros mensuales. Atendidos por un lado, los ingresos que el progenitor puede obtener de su trabajo en la dirección de un medio de comunicación local y, en especial, de la agencia de publicidad integrada en el grupo , y los que obtenga la progenitora del ejercicio profesional de la abogacía , y por otro lado las necesidades del la menor que el propio progenitor cifra en la suma de 798 euros -vid folio 234- , es obvio que la cuantía establecida a su cargo de 500 euros , con la previsión de la desocupación de la vivienda, es proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil , habida cuenta , también, de la contribución en especie de la madre a sus alimentos al ostentar la custodia de la hija. En consecuencia, procede la desestimación de ambos motivos.

CUARTO.- Se discrepa por la recurrente del no establecimiento a su favor de una pensión compensatoria de 650 euros mensuales y tiempo de 5 años, y del no establecimiento a su favor de la indemnización establecida en el art. 1438 del C.Civil que cifra en 90.000 euros.

Esta última previsión legislativa tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada "pensión compensatoria" que contempla el art. 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos ( art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo . Conforme a la sentencia del T.S. de 14 de julio de 2011 la norma contenida en el art. 1438 del C.Civil contiene en realidad tres reglas coordinadas entre sí y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª) la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio sin que la separación de bienes exima a ninguno de ellos; , 2ª) el que se puede contribuir con el trabajo doméstico, no siendo necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 de la CE y 3ª) el que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Aplicando lo dicho al caso de autos, la Sala participa de la conclusión alcanza por parte del Juzgador de instancia al no establecer ninguna de las instituciones solicitadas. En cuanto a la pensión compensatoria por cuanto , no existe desequilibrio alguno que es lo que fundamenta su nacimiento que sea consecuencia de la ruptura en la posición de la recurrente, por cuanto desde el año 1994, antes de contraer matrimonio y de nacer su hija, ha trabajado ininterrumpidamente de abogada teniendo despacho abierto en Valencia y posteriormente en Gandía, de modo que no ha postergado su actividad profesional al cuidado de la casa y de la familia. En segundo lugar, esa misma actividad no le ha impedido, al contrario ha favorecido la adquisición de determinado patrimonio como es en marzo de 2003 una oficina en la calle Mayor núm. 6 de Gandía, y una vivienda y garaje en la AVENIDA000 de esa misma localidad que forma parte de un complejo residencial.

Tampoco puede prosperar la petición de indemnización toda vez que como ya se ha señalado no existe contribución suya que sea exclusiva de la naturaleza que exige el precepto invocada, habida cuenta de su trabajo profesional , de la asistencia de la menor desde edad temprana a una guardería, del horario de ésta y de la cooperación de tanto los abuelos maternos como paternos en el cuidado y atención de la pequeña mientras sus padres se encontraban trabajando.

QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carolina y de D. Bernardo .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.